《海牙管轄權(quán)公約》草案所涉電子商務(wù)題目之建議

「提要」我國對海牙國際私法會議在制定《民商事管轄權(quán)及外國判決公約》關(guān)于商務(wù)時，應(yīng)采取以下態(tài)度：1.“網(wǎng)上履行的合同”具有特殊性，應(yīng)主張由信息收到地法院治理；2.對涉及電子商務(wù)的“浪費者簽訂的合同”和“個人雇傭合同”的管轄權(quán)規(guī)則，應(yīng)堅持傳統(tǒng)的“保護消費者”和“保護弱者”的原則；3.網(wǎng)址不構(gòu)成分支機構(gòu)，不宜作為管轄權(quán)基礎(chǔ)；4.對網(wǎng)上侵權(quán)暫不規(guī)定新的管轄權(quán)基礎(chǔ)。

　　「關(guān)鍵詞」電子商務(wù)、《海牙管轄權(quán)公約》、管轄權(quán)

　　2000年2月28日至3月1日，海牙國際私法會議《民商事管轄權(quán)和外國判決公約》（簡稱《海牙管轄權(quán)公約》）關(guān)于電子商務(wù)題目的工作組在加拿大首都渥太華召開了一次特別會議，主要就電子商務(wù)對商務(wù)合同、消費者合同、個人雇傭合同、侵權(quán)以及分支機構(gòu)等管轄權(quán)規(guī)則的進行了討論。應(yīng)外交部條約司的邀請，我們對該公約第6條“合同”、第7條“消費者簽訂的合同”、第8條“個人雇傭合同”、第9條“分支機構(gòu)［及經(jīng)常性貿(mào)易活動］”和第10條“侵權(quán)”所涉及的電子商務(wù)題目提出了以下建議。

　　一、合同題目

　�。ㄒ唬╇娮雍贤�與合同

　　合同又稱契約，是當(dāng)事人之間設(shè)定、變更或終止一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，反映了雙方意思一致的法律行為。大陸法國家因此有“合意之債”和“私法合同”之學(xué)說�！斗▏�民法典》第1101條規(guī)定：“契約是一種協(xié)議，依此協(xié)議，一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人負擔(dān)給付、作為或不作為之債務(wù)�！庇⒚婪▌t注重合同是一個或一組許諾，這種許諾假如具備一定條件，通常是另一方承諾具有象征性對價時，法律將給予保護。如美國《第二次合同法重述》規(guī)定：“契約為一個或一組允諾。違反此一允諾時，法律給予救濟；或其對允諾的履行，法律在某些情況下視之為一項義務(wù)�！�1999年《中華人民共和國合同法》重新審閱傳統(tǒng)合同的定義，將合同視為市場交易的法律形式，即合同是同等主體的人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。但婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

　　綜觀各國合同法的規(guī)定，合同至少具有如下兩點共性：首先，合同是當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確認；其次，合同成立必須具備要約和承諾兩要素，即一方向另一方提出購買或出售某種商品的各項交易條件，并表示愿意按這些條件與對方達成交易、訂立合同。另一方接到對方的要約后，同意對方提出的條件，愿意與對方達成交易，并及時以聲明或行為表示出來。

　　電子合同是以電子方式訂立的合同，主要是指在條件下當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定目的，通過電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換等形式簽訂的明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。電子郵件是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，在因特網(wǎng)上的任何兩個地址都可以借助一種郵件系統(tǒng)軟件而互換電子信件。電子數(shù)據(jù)交換（EDI）則是通過機聯(lián)網(wǎng)，按照約定的標(biāo)準采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的貿(mào)易數(shù)據(jù)。電子合同作為一種新形式的合同，盡管其載體和簽訂過程不同于傳統(tǒng)的書面合同，但電子合同與傳統(tǒng)合同所包含的信息是一致的，即同樣是對簽訂合同的各方當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出確定的文件，其成立同樣要具備要約和承諾兩個要件。因此，《海牙管轄權(quán)公約》草案第6條所指的“合同”應(yīng)包括電子合同。但它與傳統(tǒng)合同有下列不同：

　　1.電子合同的訂立是通過計算機互聯(lián)網(wǎng)進行的。在傳統(tǒng)合同的訂立過程中，當(dāng)事人通過面對面的談判，或通過信件、電報、電話、電傳和傳真等方式進行協(xié)商，從而締結(jié)合同。就電子合同的訂立而言，主要有點擊型合同和協(xié)商型合同兩種。對于點擊型合同，賣方在網(wǎng)上發(fā)布貨物規(guī)格、價款、功能說明等參數(shù)并附具購買協(xié)議，買方如有購買意愿，則鍵進買方信息、信用卡或電子錢包并附具密碼，得到賣方認可后即成立合同。協(xié)商型合同的簽訂則由當(dāng)事人雙方通過網(wǎng)上E-mail或電子數(shù)據(jù)交換來協(xié)商達成。電子合同的要約與承諾不需要也不存在傳統(tǒng)意義上的協(xié)商過程和手段，其文件的往來主要是通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的電子傳遞，訂立、變更合同的雙方都可直接在網(wǎng)上進行，而不必面對面的談判，從而更加高效快捷、省時省力。

　　2.電子合同與傳統(tǒng)合同生效的方式、時間、地點不同。不論是國內(nèi)貿(mào)易還是國際貿(mào)易，傳統(tǒng)合同以雙方簽字（簽名或蓋章等）確認有效。而在電子合同中，人們不可能也不需要通過電子方式簽名或簽字，它需要當(dāng)事人采用電子密碼“簽名”，并通過所把握的密碼鑰匙來破譯密碼并認可對方簽名和合同的效力。

　　合同成立的時間和地點對于確定合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)及合同應(yīng)適用的法律都具有重大意義，但各國合同法對承諾生效的時間并不一致，有的國家，如英美法系國家，采取“發(fā)出生效規(guī)則”；有的國家，如德國，則采取“到達生效規(guī)則”。對于電子合同來說，發(fā)出地可以是發(fā)送人擁有計算機的任何地點，甚至可以用手提式計算機在旅途中發(fā)出承諾的電文，假如采用“發(fā)出生效規(guī)則”，將可能使合同成立的地點與合同失往實質(zhì)性聯(lián)系。因此，一般以為電子合同采取到達生效規(guī)則更為適宜。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》就采取這種做法。

　　3.訂立電子合同的載體與傳統(tǒng)合同不同。傳統(tǒng)合同多以紙張等有形材料作為載體，而電子合同的信息記錄在計算機或磁盤等中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計算機內(nèi)進行。電子合同所依靠的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動、偽造不易留下痕跡。因此，如不采用一定的加密、保全等，其作為證據(jù)具有一定的局限性。

　�。ǘ�）“網(wǎng)上履行”題目

　　根據(jù)履行方式的不同，通過網(wǎng)絡(luò)訂立的合同可分為兩種類型：一種是直接為網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)，即交易的內(nèi)容也是通過網(wǎng)絡(luò)傳遞的信息，例如利用網(wǎng)絡(luò)進行軟件交易等等；另一種是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的手段來完成合同訂立的整個過程。在這一過程中，網(wǎng)絡(luò)所起的作用就是替換了傳統(tǒng)電報、傳真等通訊手段，以電子郵件的便捷來更好地輔助交易的完成。因此，電子合同可區(qū)分為“網(wǎng)上履行的合同（on-line

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