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程序與憲政
〔簡介〕 憲政中的程序即憲法程序，是憲政建設(shè)中的重要組成部分。憲法程序是其外在價(jià)值與內(nèi)在價(jià)值的同一。其內(nèi)在價(jià)值意味著憲法程序具有不依靠于外在目的或程序結(jié)果進(jìn)行價(jià)值評判的獨(dú)立性。憲法程序構(gòu)建模式有兩種，即嚴(yán)格規(guī)則模式和正當(dāng)程序模式。結(jié)合我國憲政建設(shè)的實(shí)踐，當(dāng)前的憲政建設(shè)應(yīng)在選擇正當(dāng)程序模式基礎(chǔ)上優(yōu)先憲法程序。
〔關(guān) 鍵 詞〕 憲政 憲法 程序 價(jià)值
近年來，程序受到我國法學(xué)界空前的關(guān)注。早在80年代末，學(xué)家們就留意到政治的非程序性，發(fā)現(xiàn)在西方政治發(fā)展中政治***化的過程正好是借程序正當(dāng)化來實(shí)現(xiàn)的，甚至可以說，政治***化與程序正當(dāng)化是同一過程的兩個(gè)方面。中國政治之非程序化的背景及西方政治程序化的現(xiàn)實(shí)深深地激發(fā)了法學(xué)家的思維。〔1〕在訴訟法學(xué)、行政法學(xué)和法等領(lǐng)域，程序的獲得了很大的進(jìn)展。然而，在憲法學(xué)領(lǐng)域，程序題目一直未受到相應(yīng)的重視。憲政是政治制度的重要基礎(chǔ)和現(xiàn)代國家的重要標(biāo)志，憲法是規(guī)定國家根本制度和根本任務(wù)、集中表現(xiàn)各種政治氣力對比關(guān)系、保障公民權(quán)利的國家根本***；〔2〕對其程序的研究和完善，無疑具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。
一、 憲政程序還是憲法程序？
憲法學(xué)者對程序題目的研究是在兩種意義上進(jìn)行的。
一種可稱之為憲法程序。論者指出，所謂憲法程序，是指“憲法關(guān)系的主體實(shí)施憲法行為的程序，即由憲法所調(diào)整的國家權(quán)力的組織與行使的方式、、步驟、順序和時(shí)限的總和�！迸c程序相比，其特性是：主體具有廣泛性、規(guī)范具有原則性與具體性相結(jié)合的特點(diǎn)，在表現(xiàn)形式上具有多樣性以及在程序的設(shè)立上代表機(jī)關(guān)可以決定自己的議事程序等。在憲法程序中，最主要的程序有：憲法修改程序、選舉程序、人事任免程序、立法程序、會(huì)議程序、監(jiān)視程序、權(quán)利保障程序和違憲審查程序等�！�3〕也有人從憲法規(guī)定中程序性條款的角度，對我國憲法進(jìn)行了實(shí)證，以為程序性條款的規(guī)定在憲法中所占篇幅很少，使我國憲法的實(shí)施失卻了一個(gè)充分的內(nèi)在保障，構(gòu)成“先天缺陷”。即使被公以為是我國最好的82年憲法，其程序性條款的缺陷也可概括為：“過少不嚴(yán)密，過粗不細(xì)密”。論者于是開出了補(bǔ)充、細(xì)化憲法的程序性條款，增設(shè)保障公民權(quán)、體現(xiàn)“程序正義”的彈性條款，增加有關(guān)政黨參與國家權(quán)力的程序規(guī)定，將憲法監(jiān)視及其程序單列一章予以規(guī)定并明確違憲審查的主體、對象及基本程序等療治“先天缺陷”的“藥方”。 〔4〕上述研究，對憲政建設(shè)無疑具有重要的意義。
另一種可稱之為憲政程序。論者未明確憲政程序的正確定義，而是提出了“憲政的形式意義”的命題，以為憲政的基本原則主要是通過一定的程序?qū)崿F(xiàn)的，憲政取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又通過程序來體現(xiàn)�！�5〕筆者理解，“憲政的形式意義”命題中的憲政程序就是憲政所依靠的“一定形式的正當(dāng)過程”，即憲政基本原則，憲政精神得以實(shí)現(xiàn)的工具、方式和步驟�！�6〕
題目是，憲法程序與憲政程序是否同一？或者它們有區(qū)分的必要嗎？以為二者有區(qū)分之必要的理由是：學(xué)界越來越一致地以為，憲法與憲政是兩個(gè)根本不同的東西�！�7〕既是根本不同的東西，實(shí)施憲法需要程序，實(shí)施憲政當(dāng)然也需要程序，憲法程序與憲政程序也就不同，兩種程序的區(qū)別是理所當(dāng)然的。然而，這個(gè)理由值得商榷。由于，這種觀點(diǎn)將憲法和憲政僅是在表面上看成“兩個(gè)根本不同的東西”，而在本質(zhì)上將二者視為性質(zhì)完全相同的事物，即法律實(shí)體。法律實(shí)體與法律程序是一對矛盾范疇�！�8〕既然憲政與憲法一樣是法律實(shí)體，當(dāng)然也和憲法一樣有其相應(yīng)的程序。事實(shí)上，憲政與憲法的真正區(qū)別在于，憲法首先是法律，〔9〕而憲政是一種政治制度或政治形式或政治行為的運(yùn)作過程，而不是法律�！�10〕憲政是憲法的實(shí)施過程，不存在憲政的法律實(shí)體題目，當(dāng)然也就不存在單獨(dú)的憲政程序。
但是，憲政必然包含程序。憲政是憲法或***政治的操縱與運(yùn)行過程的觀點(diǎn)已被普遍接受。如郭道暉教授即以為憲政是創(chuàng)造憲法（立憲）、實(shí)施憲法（行憲）和維護(hù)憲法（護(hù)憲）、發(fā)展憲法（修憲）的政治行為的運(yùn)作過程�！�11〕將憲政定義為過程，似嫌偏頗。但憲政包含立憲、行憲、護(hù)憲及修憲的過程則是不爭的事實(shí)。人為的、規(guī)范的過程意味著程序。憲政取決于一定形式的正當(dāng)過程，正當(dāng)過程又通過程序來體現(xiàn)。憲政的實(shí)現(xiàn)過程就是一個(gè)“從實(shí)體到程序”的過程。〔12〕在這種意義上說，“憲政的程序性” 〔13〕是一個(gè)富有啟發(fā)且可接受的概念，它表明憲政即立憲、行憲、護(hù)憲、修憲的實(shí)現(xiàn)過程應(yīng)是一個(gè)程序的運(yùn)行過程，揭示了憲政本身所具有的程序?qū)傩�，程序本身就是憲政的�?nèi)容之一。可見，“憲政程序”這一提法不妥當(dāng)，在憲政之外并不存在獨(dú)立的程序。因此，“憲政程序”概念應(yīng)切換為“憲政的程序性”。
憲法程序的提法也并未普遍被人們接受。有人以為，刑事訴訟法、民事訴訟法是刑法、民法的程序（法）但卻沒有刑法程序、民法程序的說法。因此，也不宜使用憲法程序的概念。〔14〕在筆者看來，“憲法程序”是可以被接受且較為公道的一個(gè)憲法學(xué)語詞。理由是，第一，實(shí)體與程序合一，是憲法的基本特征之一，這與刑法和刑訴法、民法和民訴法實(shí)體程序完全分離獨(dú)自的情形形成鮮明對比。因此，憲法中既有實(shí)體性規(guī)范，又有大量程序性規(guī)范。〔15〕完全可以將憲法中的程序性規(guī)范稱為憲法程序。第二，在更一般的意義上，任何都必須通過一定的程序予以實(shí)施，否則法律將成具文。憲法也不例外，它也必須通過程序才能真正得以實(shí)施。使憲法得以實(shí)施的程序，完全可以冠之憲法程序。第三，之所以稱憲法程序，而不稱“憲法訴訟法”，是由于，憲法中實(shí)體規(guī)范的實(shí)現(xiàn)并不主要依靠訴訟，憲法訴訟并不是憲法的主要。憲法主要依靠于立法、修憲、議決、選舉等程序?qū)崿F(xiàn)。這是憲法與刑法、民法相比所具有的重要特征，而刑法、民法的實(shí)體規(guī)范以訴訟法的實(shí)施為根本實(shí)現(xiàn)方式。
據(jù)此，筆者以為，憲政的程序性表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面，一是憲政實(shí)現(xiàn)的過程性，二是作為憲政實(shí)施依據(jù)的憲法的程序規(guī)范即憲法程序。憲政實(shí)現(xiàn)的過程就是憲法程序（或規(guī)范）的展開和運(yùn)行過程。因此，憲政的程序?qū)嵲谫|(zhì)或核心就是指憲法的程序或憲法程序。
二、程序在憲政建設(shè)中的地位
對程序在憲政建設(shè)中的地位，存在兩種對立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)以為，憲政的關(guān)鍵在于程序。論者以為，“憲政的關(guān)鍵是程序題目。”論證的根據(jù)是，（一）程序能保證政府行為的形式公道性和形式正義性；（二）程序使當(dāng)事人的選擇更具有理性；（三）程序的完成過程亦即憲政的實(shí)現(xiàn)過程�！�16〕相近的論述還有，“對于憲法精神以及權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保障來說，程序題目確系致命的所在。”〔17〕這種觀點(diǎn)，夸大了程序?qū)τ趹椪闹匾�，賦予了程序題目在憲政中極高的地位，論者提出了“憲政程序化”的口號(hào)，并以為“‘憲政程序化’在本質(zhì)上指如何在互相抵觸的各種憲政規(guī)范之中進(jìn)行最佳選擇，并使這種決定具有正當(dāng)性和約束力的題目�！薄�18〕另一種觀點(diǎn)以為憲政的關(guān)鍵在于實(shí)體。這種觀點(diǎn)以為，毫無疑義，程序?qū)τ趹椪兄匾饬x。從西方憲政的經(jīng)驗(yàn)來看，假如其它的條件都得到滿足，那么也可以說“沒有程序也就沒有憲政”。然而，并不能因此而把憲政的程序題目一般化、極端化。程序并不是靈丹妙藥，不能把很多重大的題目納進(jìn)“程序的架構(gòu)中進(jìn)行解決”。憲政首先表現(xiàn)為一套成熟的價(jià)值體系，如個(gè)人尊嚴(yán)、自由、尊重少數(shù)人的權(quán)利等，而程序則不過是為實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值而設(shè)定的途徑和。其結(jié)論是：“憲政建設(shè)的關(guān)鍵是實(shí)體題目，而非程序題目”。〔19〕進(jìn)一步而言，憲政的關(guān)鍵是“公道確定權(quán)利與權(quán)力的界限并有效制約權(quán)力以實(shí)現(xiàn)權(quán)利。”〔20〕
在憲政建設(shè)中必須重視程序題目，是兩種觀點(diǎn)的共同之處，其分歧僅在于重視的程度不同。在筆者看來，要判定程序和實(shí)體何者更為重要，還缺乏相應(yīng)的可資援引或參照的標(biāo)準(zhǔn)或背景。兩種觀點(diǎn)都有一定道理，但缺乏深進(jìn)的論證。在一般的意義上，作為表達(dá)人類行為的目的并規(guī)制這一目的的法律實(shí)體〔21〕，與作為人們針對法律實(shí)體所設(shè)定的意思溝通的原則、過程和方式的法律程序，〔22〕更顯現(xiàn)出一種相互間的依存性，僅存在何者更為根本的題目，或者何者起決定作用的題目。然而，我們不能得出結(jié)論說，根本性題目或具有決定作用的題目就比其他題目更為重要，更為關(guān)鍵。如物質(zhì)決定意識(shí)，并不表明物質(zhì)比意識(shí)更為重要。事實(shí)上，從法上講，實(shí)體與程序是法律的一體二面，缺一不可，不存在何者是關(guān)鍵的題目。正如漢斯·凱爾森指出的，“沒有第一類規(guī)范（即形式規(guī)范，或程序規(guī)范棗引者注）的適用，就不可能有第二類規(guī)范（即實(shí)質(zhì)規(guī)范，或?qū)嶓w規(guī)范棗引者注）的適用。”程序規(guī)范與實(shí)體規(guī)范“只有在有機(jī)的結(jié)合中才組成法律”。 〔23〕筆者以為，根本性、決定性范疇僅是哲學(xué)上具有終極意義的價(jià)值命題。而重要與否，以及重要的程度才是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的、實(shí)踐的命題，且具有相對性。也即是說，一個(gè)事物是否重要及重要程度依不同的主體、不同條件而定�！爸匾浴笔且粋�(gè)相對的概念。一個(gè)事物只有相對于具體的時(shí)空條件，相對于具體的人的需要，“重要性”才有實(shí)在的意義。“重要性”也是一個(gè)比較和選擇的概念。憲政建設(shè)中，實(shí)體與程序何者更為重要，也是一個(gè)比較和選擇的題目。我們只能根據(jù)當(dāng)時(shí)特定的歷史條件，相對于當(dāng)時(shí)人們的需要在進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上在程序和實(shí)體二者中所作的一種優(yōu)先性選擇，這僅是一種臨時(shí)性的政策性考慮，這種選擇不具有終極性，隨著歷史條件及人們需要的變化，可以隨時(shí)作適應(yīng)性調(diào)整�！爸匾浴边�是人們對外在物與自身需要的滿足程度的體悟，對“重要性”的判定構(gòu)成人們行為的指引。只有對某一事物“重要性”具有足夠認(rèn)知，人們才能將大量的時(shí)間、精力傾注于這一事物，并努力促進(jìn)這一事物更加完善或?qū)ξ覀兏幸饬x。這一點(diǎn)對我們程序與實(shí)體何者更重要的題目具有指導(dǎo)意義。然而，這僅是題目的一個(gè)方面，“重要性”并非純粹主觀的產(chǎn)物，而是由客觀的現(xiàn)實(shí)所決定的。只有主觀對“重要性”的熟悉與客觀需要相一致，這種選擇才是公道的，也才能實(shí)現(xiàn)主體在選擇時(shí)的公道預(yù)期。在現(xiàn)階段，我們應(yīng)將實(shí)體還是程序作為憲政建設(shè)的優(yōu)先性選擇？換句話說，在現(xiàn)時(shí)條件下，憲政建設(shè)中到底是實(shí)體更重要，還是程序更重要？這個(gè)題目并非一個(gè)簡單的事實(shí)判定，而是一個(gè)確定未來憲政發(fā)展走向的價(jià)值選擇。因此，選擇實(shí)體優(yōu)先，還是選擇程序優(yōu)先，抑或是二者并重，是一個(gè)必須認(rèn)真對待的題目。
筆者以為，我們應(yīng)該確定這樣一個(gè)總的指導(dǎo)思想，即程序與實(shí)體并重，并終極達(dá)到程序與實(shí)體***同一。但鑒于我國程序性條款的規(guī)定在憲法中所占篇幅很少，且“的憲政多注重國體政體、權(quán)利義務(wù)等實(shí)體部分，于程序不免有輕視之嫌”，程序性規(guī)定“殘缺不全”〔24〕的現(xiàn)狀，筆者以為，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)優(yōu)先憲法程序。理由是：第一，我國目前在憲法實(shí)體規(guī)定方面已趨完善，如我國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定僅從條文看可以說是比一些西方國家的規(guī)定都更加完備、更加先進(jìn)。與此形成對比，我國憲法程序的規(guī)定相當(dāng)滯后。因此，應(yīng)優(yōu)先發(fā)展程序，使二者發(fā)展呈平衡、同一態(tài)勢。第二、程序的闕如，使實(shí)體規(guī)范不能有效實(shí)現(xiàn)，而成具文。與其讓完備先進(jìn)的實(shí)體規(guī)定留在紙上，還不如先完善程序，使實(shí)體規(guī)范完全得到實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，優(yōu)先發(fā)展程序，并不否定實(shí)體規(guī)范的適時(shí)發(fā)展，只是夸大在現(xiàn)階段憲政建設(shè)的側(cè)重點(diǎn)是發(fā)展程序。
三、憲法程序的價(jià)值及其獨(dú)立性
（一）憲法程序的外在價(jià)值與內(nèi)在價(jià)值
一般以為，判定程序是否有價(jià)值，可依據(jù)兩項(xiàng)獨(dú)立的判定標(biāo)準(zhǔn)：一是看它對于實(shí)現(xiàn)某一外在目的是否有用和必要，也即法律程序作為實(shí)現(xiàn)某一外在目的之手段或工具是否有用或有效，依此標(biāo)準(zhǔn)評判的價(jià)值即程序的外在價(jià)值或工具價(jià)值。二是看法律程序本身是否具有內(nèi)在“善”的品質(zhì)，這種“善”的的品質(zhì)即自由、公正、效益，應(yīng)從法律程序本身而不是從任何外在事物或目的來判定，法律程序本身即具有獨(dú)立于程序結(jié)果的目的性，依此標(biāo)準(zhǔn)評判的價(jià)值被稱為內(nèi)在價(jià)值或目的性價(jià)值。美國法學(xué)家羅伯特·薩默斯將法律程序所具有的形成好結(jié)果的能力稱為“好結(jié)果效能”；而將法律程序本身的獨(dú)立價(jià)值和其所具有的實(shí)現(xiàn)程序價(jià)值的能力，稱之為“程序價(jià)值”、“程序價(jià)值效能”。 〔25〕憲法程序作為法律程序中的一種，同樣具有內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值。
憲法程序的外在價(jià)值，是指憲法程序作為實(shí)現(xiàn)其外在目的之手段或工具的有效性，它是人們據(jù)以評價(jià)和判定一項(xiàng)憲法程序在實(shí)現(xiàn)憲政目標(biāo)即切實(shí)保障人權(quán)、有效制約權(quán)力、充分實(shí)現(xiàn)***方面是否有用或有效的標(biāo)準(zhǔn)。保障人權(quán)、制約權(quán)力、實(shí)現(xiàn)***，相對于作為手段的憲法程序而言，是一種外在的、更高的目標(biāo)。有人指出憲法程序的外在價(jià)值在于：憲法程序是控制權(quán)力的重要機(jī)制，是保障公民權(quán)利的重要途徑，是保證權(quán)力行使的公道性的有效措施，是維護(hù)國家與的穩(wěn)定的有效條件。〔26〕這是完全正確的。筆者以為，從憲法的角度看，憲法程序的外在價(jià)值至少還應(yīng)在以下幾方面加以說明：第一，程序使憲法具有實(shí)踐的品性。憲法以程序?yàn)橹薪榈靡允棺约阂环矫媾c國家權(quán)力相結(jié)合，另一方面與社會(huì)關(guān)系相結(jié)合。程序是憲法通向?qū)嵺`的通道。離開程序，憲法只是一種可能性，僅停留在紙上，缺乏程序的憲法不如說是一篇宣言，或政治綱領(lǐng)，并不具有現(xiàn)實(shí)性。程序是憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的中介和雙向調(diào)節(jié)器。正是程序，使憲法的實(shí)體規(guī)范，通過特定機(jī)關(guān)和職員的“操縱”與具體的社會(huì)關(guān)系相結(jié)合，使憲法成為了實(shí)在意義上的法律；正是程序，在特定機(jī)關(guān)和職員的不斷“操縱”中，使憲法的規(guī)范在與社會(huì)關(guān)系的“結(jié)合”中，不斷地受到檢驗(yàn)，不斷地展示憲法變遷或修改的理由，使憲法具有更強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和適應(yīng)性，從而既促進(jìn)憲法的發(fā)展又保持了憲法的穩(wěn)定性；也正是程序，不斷地使社會(huì)關(guān)系受到“規(guī)范”，從而保證了憲法具有最高的權(quán)威。總之，是程序使紙上的憲法成為“活的憲法”。程序使憲法得以自我更新、自我發(fā)展、自我超越。憲法程序的厥如，是我國數(shù)十年憲政建設(shè)的重大失誤之一，也是當(dāng)前“根本***，根本無用”的直接原因之一。從根本上說，當(dāng)前議論最多的憲法監(jiān)視保障制度，憲法中有明文規(guī)定，而實(shí)踐中完全未發(fā)揮作用的根本原因也在于程序的缺乏。第二，程序使憲法具有獨(dú)立的品格。憲法的獨(dú)立品格指憲法在現(xiàn)實(shí)生活中能自主地把握自己的命運(yùn)，其存在、發(fā)展和變化都是自身的體現(xiàn)和作用的結(jié)果，憲法的創(chuàng)造、修改和適用都是符合客觀實(shí)際需要的自覺的理性活動(dòng)。要維護(hù)憲法的獨(dú)立性，一是必須明確規(guī)定憲法與政治的界限，將憲法從政治活動(dòng)中分離出來，拋棄憲法是政治統(tǒng)治單純工具的泛政治化觀念。憲法與政治具有密切的聯(lián)系，但不能得出兩者同一的結(jié)論。作為法律而存在的憲法是政治的規(guī)范，即權(quán)力的運(yùn)行范圍或界限，政治僅是權(quán)力運(yùn)行本身。憲法的客觀性存在和適用的連續(xù)性、穩(wěn)定性是保證憲法獨(dú)立性的基礎(chǔ)。剝離憲法與政治的唯一手段便是程序，程序不僅使憲法規(guī)定超越可能性并具有操縱的現(xiàn)實(shí)性，而且使憲法作為權(quán)力運(yùn)行的界限實(shí)際地發(fā)揮作用，實(shí)在地規(guī)范或不斷地按照自己的要求較正不循分的權(quán)力運(yùn)行，從而使憲法超越了政治，政治成為憲法的奴婢。就拋棄了憲法的工具觀。實(shí)在質(zhì)在于維護(hù)和尊重制憲機(jī)關(guān)及其立法的權(quán)威性。我國憲***為政治合憲性的工具，程序的缺乏是根本原因之一�！�27〕二是要厘定憲法與道德的界限。中國社會(huì)曾是一個(gè)泛道德主義的社會(huì)，泛道德主義至今仍對我們有重要，實(shí)現(xiàn)法律與道德的分野，具有極為現(xiàn)實(shí)的意義。實(shí)踐中人們以道德情感代替法律理性，以道德標(biāo)準(zhǔn)代替法律天平，以道德評價(jià)代替法律評價(jià)。在中國法律體系中，受道德影響最大確當(dāng)屬憲法。現(xiàn)行憲法中不少條款即具有極強(qiáng)的道德性，這些憲法條文與其作憲法規(guī)定，還不如讓它作為道德規(guī)范更為公道。只有廓清憲法與道德的界限，憲法才具有法律意義。程序使憲法具有可操縱性，從而超越了道德說教。在憲法與道德混為一談的情況下，即使規(guī)定有完善的程序，憲法也并不能得以實(shí)施，由于道德規(guī)范是不經(jīng)過程序?qū)崿F(xiàn)的。程序使憲法從政治、道德中隔離出來，憲法具有了獨(dú)立性；而且，程序的有效運(yùn)行，使憲法的獨(dú)立性得以恒久保持。第三，程序使憲法具有自治性。憲法的自治性是憲法的重要品性。在一個(gè)真正實(shí)行憲政的國家，一套完備而的憲法程序，必然要求一套“操縱”程序的機(jī)構(gòu)與職員與之匹配。這意味著，將形成一個(gè)由制憲、修憲、行憲、護(hù)憲等環(huán)節(jié)組成的同一的憲政運(yùn)行機(jī)制，這是一個(gè)完整的封閉的圓環(huán)體系，這個(gè)體系以憲法為中心而建立，憲法在其中得以創(chuàng)制，得以實(shí)現(xiàn)。程序越完善，這一運(yùn)作體系亦越完善。程序使憲法的創(chuàng)制與實(shí)現(xiàn)，勿須求助“外力”，我們以為憲法就具有了自治性。程序既是憲法自治性的根據(jù)，又是強(qiáng)化憲法自治性的有力工具。憲法的自治性越強(qiáng)，越能保證憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，并進(jìn)而促進(jìn)政治的穩(wěn)定。真正意義上的憲政，都以其制度設(shè)計(jì)具有自我制約功能為潛伏目標(biāo)。“當(dāng)代制度設(shè)計(jì)中達(dá)到的自我制約，大部分是以這種方式贏得的；即通過程序性標(biāo)準(zhǔn)和通過來自權(quán)威的論點(diǎn)贏得的�！薄�28〕程序是憲法自治性、憲政制度自我制約的制度機(jī)制�！�29〕
憲法程序的內(nèi)在價(jià)值，是指憲法程序不僅是作為評價(jià)和判定一項(xiàng)憲法程序?qū)?shí)現(xiàn)憲政目標(biāo)是否有用或有效的工具、手段而存在，它本身也是目的，憲法程序的這種目的性獨(dú)立于程序的結(jié)果。假如說，憲法程序的外在價(jià)值是以憲法程序與憲政目標(biāo)（憲法實(shí)施的預(yù)期結(jié)果）關(guān)系來衡量，那么憲法程序的內(nèi)在價(jià)值則是以憲法程序本身內(nèi)含的目的性來衡量的。一般而言，憲法程序的內(nèi)在價(jià)值包括自由、公正、理性和效益。（1）憲法程序的自由價(jià)值。它一方面是指“操縱”程序的機(jī)構(gòu)和職員享有規(guī)定的自由，不受任何外在壓力的干預(yù)；另一方面也是指程序“操縱”主體在選擇上的自由。程序的實(shí)質(zhì)是限制恣意，〔30〕但限制恣意的責(zé)任機(jī)制是以自由選擇為條件的。〔31〕另外，憲法程序的自由價(jià)值還意味著憲法程序?qū)θ说淖饑?yán)、人性等的尊重。（2）憲法程序的公正價(jià)值。它是指憲法程序必須具有公正性。憲政不僅以追求客觀或?qū)嶓w公正為目的，更以追求憲法程序公正為途徑。憲法程序公正是憲法實(shí)體公正的必要條件。憲法程序公正的最低標(biāo)準(zhǔn)包括：1、憲法程序獨(dú)立，即必須在體制上保證“操縱”憲法程序的機(jī)構(gòu)、職員地位的獨(dú)立，保障這些機(jī)構(gòu)和職員在完成程序過程中的意志自由。憲法程序獨(dú)立的基本要求是“操縱”憲法程序的機(jī)構(gòu)職能、職員職責(zé)的獨(dú)立，而排斥這些機(jī)構(gòu)特別是代議機(jī)構(gòu)職能的泛化，以及職員特別是代議機(jī)關(guān)的代表兼職傾向。值得留意的是，當(dāng)前正在強(qiáng)化人大對司法案件的監(jiān)視，有的地方對司法案件的監(jiān)視已覆蓋了整個(gè)司法過程，〔32〕這存在人大職能泛化的傾向，有損于法治的推進(jìn)。另外我國的各級人大代表均采兼職制，理由是便于代表更忠實(shí)代表民眾（由于他本來就是民眾中一員），也便于民眾的監(jiān)視（因他就生活在這些民眾之中）。而從程序獨(dú)立的要求看，這些理由是經(jīng)不起推敲的，兼職制下代表必然囿于狹隘的利益傾向，損害了意志自由，不能保證其獨(dú)立性。2、憲法程序中立，這與憲法程序獨(dú)立密切相關(guān)，憲法程序獨(dú)立是憲法程序中立的必然要求，憲法程序中立是憲法程序獨(dú)立的邏輯結(jié)果。中立的程序更輕易產(chǎn)生中庸之道的結(jié)果，也更輕易為大家普遍接受從而增強(qiáng)憲法的權(quán)威性。憲法程序中立，比其他法律程序具有更重要的意義。由于，在憲法領(lǐng)域內(nèi)，越來越難以確認(rèn)什么在實(shí)體上是正確的，在***制度下，多數(shù)決定原則成為判定實(shí)體正誤的唯一標(biāo)準(zhǔn)，固然這一標(biāo)準(zhǔn)并不可靠�！�33〕沒有人能說明多數(shù)人所采納的政策在實(shí)體含義上是對還是錯(cuò)。也許終極會(huì)告訴我們，但可能至少是100年以后的事了。然而這個(gè)政策是公道的，由于它是通過一個(gè)全體成員都同意的程序所通過的。〔34〕在一定程度上，憲法程序決定了憲法的實(shí)質(zhì)。3、憲法程序公然，它要求程序主體在程序進(jìn)行過程中須同時(shí)在場，并將程序的交涉過程或意思溝通過程均公之于眾〔35〕接受社會(huì)廣泛監(jiān)視；程序主體對程序的各環(huán)節(jié)、步驟均心中有數(shù)；程序公然強(qiáng)化了憲法程序的自治功能，是程序公正價(jià)值的保障。在憲法程序中，要特別重視立法程序和選舉程序的公然。關(guān)于立法程序公然，我國已有一些進(jìn)展，近幾年全國人大常委會(huì)將法律草案向社會(huì)公布，公然征求修改意見，并將主要爭論意見刊于各種報(bào)刊，這無疑是向程序公然邁出了一大步；同時(shí)，采取立法聽證制度的呼聲也日益高漲，這必然會(huì)進(jìn)一步促進(jìn)立法程序的公然。在選舉程序公然方面，近幾年我們也作了很大努力，但還沒有達(dá)到人們預(yù)期的效果。4、憲法程序中的表達(dá)自由，表達(dá)自由是憲法程序公正的本質(zhì)要求。特別是立法程序中，代議機(jī)關(guān)的議決程序中，必經(jīng)嚴(yán)格保障程序主體的表達(dá)自由，只有享有充分的表達(dá)自由，在程序進(jìn)行中所有言論完全免受法律追究，程序主體或代議機(jī)關(guān)代表才真正享有意志自由。各國憲法對代表或議員的表達(dá)自由都給予特別保護(hù)。（3）憲法程序的理性價(jià)值。理性是人的本質(zhì)屬性之一，理性能力是人類所具有以推理或積極的行為來實(shí)現(xiàn)其有目的結(jié)果的能力。憲法程序的理性價(jià)值，是指憲法程序必須具有公道性。這一方面要求憲法程序本身的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)要，既符合自身的性，又要與社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持一致。另一方面要求程序的運(yùn)作過程也必須符公道性的要求，而不能是任意的和隨機(jī)的。（4）憲法程序的效益價(jià)值。它是指憲法程序的設(shè)計(jì)和運(yùn)作應(yīng)當(dāng)符合效益的要求，其基本要求是投進(jìn)的最小化和產(chǎn)出的最大化，即以最少的人力、物力和時(shí)間的投進(jìn)獲得最大的的效果。要實(shí)現(xiàn)程序的效益價(jià)值，第一，憲法程序的設(shè)立應(yīng)保證憲法程序進(jìn)行的迅速有效；第二，憲法程序應(yīng)盡量簡化；第三，憲法程序應(yīng)保證人力、物力及時(shí)間資源的的公道配置。
憲法程序的外在價(jià)值與內(nèi)在價(jià)值必須同一協(xié)調(diào)，才能發(fā)揮憲法程序的應(yīng)有作用。
（二）憲法程序價(jià)值的獨(dú)立性
憲法程序的價(jià)值是否具有獨(dú)立性？有兩種完全對立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)以為，憲法程序也是程序中的一種，也具有獨(dú)立價(jià)值，“否認(rèn)程序本身的獨(dú)立價(jià)值，只承認(rèn)程序?qū)τ趯?shí)現(xiàn)某一結(jié)果或目的的作用，是程序工具主義的態(tài)度�！薄�36〕“憲政程序化”的口號(hào)內(nèi)含了程序價(jià)值獨(dú)立的觀點(diǎn)。另一種觀點(diǎn)以為，“從深層意義上說，憲政的程序沒有自己獨(dú)立的價(jià)值，”其理由是：“它所追求的價(jià)值只有在與大多數(shù)成員認(rèn)可的價(jià)值準(zhǔn)則相一致的情況下才有意義�！薄�37〕就第一種觀點(diǎn)而言，在行政法學(xué)、訴訟法學(xué)及一般法的中，程序的獨(dú)立價(jià)值已得到普遍認(rèn)同。但是，這不能直接構(gòu)成憲法程序具有獨(dú)立價(jià)值的理由，還需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C。第二種觀點(diǎn)較為偏激，筆者不同意“憲政的程序沒有自己獨(dú)立的價(jià)值”的結(jié)論。
我們以為，憲政的程序是否具有獨(dú)立性不能一概而論。就其外在價(jià)值而言，憲政的程序是實(shí)現(xiàn)憲政價(jià)值目標(biāo)的手段、方式、步驟、條件等，目的或結(jié)果外在于程序，程序的存在以目的或結(jié)果的存在為條件，此時(shí)程序的價(jià)值以所達(dá)到的目的或結(jié)果為評判依據(jù)。能較好地達(dá)到目的或形成好的結(jié)果，〔38〕則程序是有價(jià)值的。由于程序外在價(jià)值對外在目的或結(jié)果的依靠，在這種意義上，我們說，憲法程序的外在價(jià)值不具有獨(dú)立性。而憲法程序的內(nèi)在價(jià)值具有獨(dú)立性。由于，憲法程序內(nèi)在價(jià)值的存在不以外在目的或結(jié)果為條件條件，憲法程序內(nèi)在價(jià)值揭示的是程序本身的目的性。據(jù)此，我們以為，憲政的程序在價(jià)值上既具有獨(dú)立性，又具有依靠性。同時(shí)，我們既不能否定其獨(dú)立性，又不能將獨(dú)立性盡對化。
四 憲法程序的建構(gòu)模式
從各國憲政實(shí)踐看，憲法程序是法律程序的核心和關(guān)鍵。這是由憲法地位和效力的最高性及憲法的根本性決定的。同時(shí)，這也是憲法程序?qū)ζ渌蓪?shí)體及程序所具有的決定性作用的要求。各國在設(shè)計(jì)和建構(gòu)憲法程序時(shí)，都潛伏地含有對憲法程序的某種價(jià)值判定，這些價(jià)值判定直接地指導(dǎo)著憲法程序的設(shè)計(jì)與建構(gòu)�？v觀各國的憲政實(shí)踐，這些價(jià)值判定所導(dǎo)引的憲法程序設(shè)計(jì)、建構(gòu)模式大體上可以分為兩種，即嚴(yán)格規(guī)則模式和正當(dāng)程序模式�！�39〕
一般以為，法律上的嚴(yán)格規(guī)則主義總是同大陸法系法典編輯的傳統(tǒng)相聯(lián)系�！�40〕18世紀(jì)末法國大革命后新建立的共和黨政府和隨后的拿破侖政府為避免舊制度中主觀決定惡習(xí)而強(qiáng)化了嚴(yán)格規(guī)則主義。他們創(chuàng)造了包羅萬象的法律條文，《民法典》即是典型的例子。人們預(yù)期法典的適用將足以解決人類社會(huì)所產(chǎn)生的一切。法官要不折不扣地適用這些條文，他們只能簡單地充當(dāng)法律的喉舌，甚至禁止他們對法律作出解釋。這被稱之為法官的“售貨機(jī)模式”。它的基本結(jié)構(gòu)至今仍被整個(gè)西方社會(huì)以為有效。那就是法律公正的理念，或者可說是依照實(shí)體法的條文作出司法決定�！�41〕依此種觀念進(jìn)行憲法程序設(shè)計(jì)，可稱為嚴(yán)格規(guī)則模式。這種憲法程序建構(gòu)模式的基本特點(diǎn)，不在于憲政實(shí)踐中有沒有程序，而在于對程序價(jià)值的根本看法：即它從行為結(jié)果著眼，以結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)程序的有效性，特別關(guān)注實(shí)體規(guī)則的制定，忽視程序的健全與完善。它十分夸大和相信，憲法在形式上的定義以及定義之間差別的有效性和適用性。嚴(yán)格規(guī)則模式是一種傾向于側(cè)重實(shí)質(zhì)公道性的制度選擇。它以為，通過具體的實(shí)體規(guī)則的嚴(yán)格實(shí)施，就能完全達(dá)成憲政的全部目標(biāo)。按照這種觀念，憲法程序僅具有外在價(jià)值；而且，這種憲法程序要真正達(dá)成憲政目標(biāo)，其關(guān)鍵是依靠于外部環(huán)境，如自由制度、社會(huì)***、執(zhí)法者與遵法者的高度自覺，還需要他們具有較高的法律意識(shí)和法律水平。由于，假如不能正確地理解法律條文，在缺乏意思溝通或交涉的情況下，憲法就會(huì)在執(zhí)行中走樣或被無意識(shí)地違反。這勢必要強(qiáng)化外在的監(jiān)視。依嚴(yán)格規(guī)則模式，本錢很高，且不易達(dá)到預(yù)期效果。進(jìn)一步講，它注重實(shí)體規(guī)則，卻又不能保證實(shí)體規(guī)則的公正，由于缺乏程序主體之間的交涉、意思溝通或有效參與，即使是公正的結(jié)果也難以獲得普遍的服從。這種模式還面臨著這樣的困境：在實(shí)體規(guī)則不甚明了的情況下，規(guī)則無法施行，正義也無法實(shí)現(xiàn)。司法審查的參與，使大陸法系國家對實(shí)體規(guī)則的控制大大加強(qiáng)，使一度被以為宣言的憲法成為了實(shí)證法，即可由法院執(zhí)行的法律。如法國設(shè)立憲法委員會(huì)、德國及很多歐州大陸國家設(shè)立了憲法的法院，壟斷了司法審查大權(quán)，很大程度上保證了實(shí)體規(guī)則的公正性。嚴(yán)格說來，我國也屬于大陸法系的范圍，在憲法程序的建構(gòu)上也采取了嚴(yán)格規(guī)則模式。但缺乏外部環(huán)境，也未建立相應(yīng)司法審查制度。
正當(dāng)程序模式具有悠久的淵源。古羅馬，所謂正義的兩項(xiàng)基本要求即任何人不得做自己案件的法官和應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見，已具有了正當(dāng)程序的意蘊(yùn)。中世紀(jì)時(shí)，神圣羅馬帝國康得拉二世的一個(gè)法令規(guī)定：“不依帝國法律以及同等地位族的審判，不得剝奪任何人的封邑。”〔42〕雖是給予封建貴族的特權(quán)，但卻表達(dá)了正當(dāng)法律程序的基本觀念。1215年英國的《自由大*章》第39條規(guī)定：“凡自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以放逐、傷害、搜索或者逮捕。”〔43〕以法律程序來約束君主，這是封建貴族在與君主斗爭中取得的輝煌勝利。1354年，愛德華三世第二十八號(hào)法令第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯，對任何財(cái)產(chǎn)和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼續(xù)權(quán)和生命”。 〔44〕這是正當(dāng)法律程序的第一次正式法令表達(dá)形式。1780年，美國馬薩諸塞州的州憲中規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命，財(cái)產(chǎn)不得剝奪。”這是美國最早、最完整的“正當(dāng)法律程序”的規(guī)定。1791年12月25日，“權(quán)利法案”被批準(zhǔn)成為憲法的組成部分，其中第五條修正案第五款規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)�！边@是美國憲法第一次對“正當(dāng)法律程序”作出規(guī)定。但它被以為僅僅適用于聯(lián)邦政府而不是對州政府和地方政府施加限制，且僅指刑事訴訟程序。1867年，第十四條憲法修正案被公布生效，其中第十款規(guī)定：“……非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)……”，這是美國憲法第二次對正當(dāng)法律程序作出規(guī)定。這一規(guī)定直接針對州政府、州政府官員和地方政府，旨在保護(hù)公民不受州政府的侵犯。正當(dāng)法律程序在美國經(jīng)歷了由程序性正當(dāng)法律程序到實(shí)質(zhì)性正當(dāng)法律程序的演進(jìn)過程，在某種意義上說，它已構(gòu)成了美國憲法權(quán)利的中心，有人將它稱為“各種人權(quán)的守護(hù)者”。〔45〕現(xiàn)在，正當(dāng)法律程序的，早已超越了英美法系的范圍。法國《人權(quán)宣言》第7條規(guī)定：“除非在法律所規(guī)定的情況下并按照法律所指示的手續(xù)，不得控告、逮捕或拘留任何人�！比毡緡鴳椃ǖ�31條也規(guī)定：“非依法律規(guī)定程序，不得剝奪任何人的生命或自由，或科以其他刑罰�！蔽覈鴳椃ǖ�37條規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民***批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕�！表毩粢猓涸诜怯⒚婪ㄏ祰�，雖也夸大程序，但卻有一種忽視程序正當(dāng)性傾向，即僅夸大依照法定程序，而不管程序的內(nèi)在價(jià)值，有工具主義傾向。憲法程序建構(gòu)的正當(dāng)程序模式的特點(diǎn)在于：在憲政實(shí)踐中，從行為的過程著眼，特別重視憲法程序的公道設(shè)計(jì)，以程序正當(dāng)性來判定結(jié)果的有效性、公正性。它也重視憲法的實(shí)體規(guī)則，但卻以程序公正、正當(dāng)為達(dá)成憲政目標(biāo)的條件。在這種模式下，可以有效避免嚴(yán)格規(guī)則模式下的困境，無論結(jié)果如何，只要同意程序即接受了結(jié)果，換句話說，其結(jié)果之所以是公正的，就是由于程序是公正的、正當(dāng)?shù)�，或者是大家所接受的。同時(shí)，正當(dāng)法律程序具有交涉性和反思性，〔46〕它意味著這種程序是交往中（或沖突著的）的主體進(jìn)行交涉、商談、博奕、協(xié)調(diào)、選擇的原則、條件、方式和過程。〔47〕這表明，程序在某種程度上可以塑造結(jié)果，也增加了結(jié)果的可接受性。正當(dāng)程序模式是一種側(cè)重程序公道性的制度選擇。這一點(diǎn)無疑對憲法來說具有更現(xiàn)實(shí)的意義。由于，如憲法中的選舉，在選舉前并無預(yù)設(shè)的實(shí)體，選舉是否公正、結(jié)果是否被普遍接受，完全依靠于程序；再如立法，在立法之前并不存在任何法律上的實(shí)體內(nèi)容，在其不與上位法相抵觸的情況下判定該項(xiàng)立法是否有效或被接受的唯一依據(jù)便是立法過程是否依立法程序進(jìn)行。在憲法中，程序決定實(shí)體具有普遍的意義。同時(shí)，在正當(dāng)程序模式下，憲法程序通過程序主體的內(nèi)部制約機(jī)制，促成程序內(nèi)在價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，程序的內(nèi)在價(jià)值本身成為憲政的直接目標(biāo)，程序的外在價(jià)值通過其內(nèi)在價(jià)值的實(shí)現(xiàn)來體現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)了程序的內(nèi)在價(jià)值，也就實(shí)現(xiàn)了程序的外在價(jià)值。與嚴(yán)格規(guī)則模式下憲政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)依靠外在監(jiān)視與法律細(xì)則化相比，這節(jié)約了本錢，有利于進(jìn)步憲法的效益。
有人在立法程序時(shí)提出：“對立法權(quán)的必要控制不但應(yīng)采取嚴(yán)格規(guī)則，而且應(yīng)遵循正當(dāng)程序。”〔48〕立法程序是憲法程序的組成部分。筆者以為，嚴(yán)格規(guī)則模式與正當(dāng)程序模式之間有著內(nèi)在的緊張關(guān)系。在嚴(yán)格規(guī)則模式下，正當(dāng)程序在一定程度上受到排斥，由于正當(dāng)法律程序具有交涉性、反思性，程序主體在其中可以進(jìn)行一系列協(xié)商選擇，這使結(jié)果帶有很大的不確定性。而嚴(yán)格規(guī)則模式中，結(jié)果是實(shí)體規(guī)則早已確定了的，不能更改，程序主體對結(jié)果無能為力，正由于如此才被稱之為“售貨機(jī)模式”。顯然，我們不能既堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)則模式，又遵循正當(dāng)程序模式。“在有著強(qiáng)烈的程序公道化的決定中，對實(shí)質(zhì)公道化的要求必將減弱。同樣地，在有著強(qiáng)烈的實(shí)質(zhì)公道化的決定中，對程序公道化的要求必將減弱�！薄�49〕基于本文對兩種模式的，筆者以為，在憲法程序的模式選擇上，我們以選擇正當(dāng)程序模式為宜。
確立正當(dāng)程序模式，建立和完善憲法程序，應(yīng)當(dāng)成為我們憲政建設(shè)的重要。但這是一個(gè)逐步進(jìn)行的過程。當(dāng)前，憲政中的程序建設(shè)應(yīng)從以下幾方面進(jìn)手：（1）是在憲法中明確規(guī)定正當(dāng)法律程序條款。正當(dāng)法律程序原則是一個(gè)公理性原則，理應(yīng)為我國憲法所移植。（2）是確立憲法訴訟程序，建立憲法訴愿制度。以為其憲法權(quán)利受到侵犯的任何公民，在窮盡其他一切救濟(jì)之后，應(yīng)當(dāng)被答應(yīng)向設(shè)立的憲法的法院或類似機(jī)構(gòu)以憲法的有關(guān)規(guī)定為依據(jù)提起憲法之訴。（3）是確立司法審查程序，建立司法審查制度。答應(yīng)有關(guān)部分、單位和個(gè)人就以為侵犯其憲法權(quán)利或與憲法相沖突的法律法規(guī)及特定行為向憲法的法院或類似機(jī)構(gòu)提出司法審查的申請。憲法的法院或類似機(jī)構(gòu)依憲法程序進(jìn)行審查并作出其是否有效的裁決。（4）是要完善有關(guān)政黨參與國家權(quán)力的程序。應(yīng)在憲法中作出有關(guān)規(guī)定。一方面使政黨參與國家權(quán)力于憲有據(jù)，一方面也使政黨參與國家權(quán)力受到程序制約，真正實(shí)現(xiàn)黨在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)。（5）是要正式確立立法聽證程序，建立立法聽證制度。這是對立法權(quán)正當(dāng)性行使的事前的程序性約束，也是立法公正的程序保障，可進(jìn)一步進(jìn)步立法的可接受度，有助于法律權(quán)威的確立和維系。
注釋：
〔1〕〔21〕〔22〕〔47〕謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辨思》，山東人民出版社1999年版，第564—565頁、539頁、576頁、580頁。
〔2〕許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第27頁。
〔3〕〔26〕〔36〕費(fèi)善誠：《論憲法程序》，載胡建淼主編：《憲法學(xué)十論》，法律出版社1999年版。
〔4〕呂尚敏：《論憲法規(guī)定中的程序性條款》，載《江蘇》，1999年2期。
〔5〕〔12〕〔13〕〔16〕〔18〕吳德星：《論憲政的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與形式意義》，載《天津社會(huì)科學(xué)》，1997年1期。
〔6〕吳德星：《論憲政的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與形式意義》一文以為：“憲政可以理解為一方面是經(jīng)歷了***主義正當(dāng)過程和結(jié)構(gòu)性選擇的結(jié)果，同時(shí)另一方面又向公民和國家機(jī)關(guān)提供了再進(jìn)行過程性選擇的工具、方式和步驟�！�
〔7〕程燎原以為：“憲政與憲法原本是兩回事。”（程燎原：《從法制到法治》，法律出版社1999年版，第220頁）李步云以為：“憲政與憲法當(dāng)然有密切聯(lián)系，但兩者又有原則區(qū)別。”（李步云：《憲政與中國》，載《***叢》第1卷，法律出版社1999年版，第589頁）
〔8〕參見謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辨思》，第十章“法律實(shí)體與法律程序”。
〔9〕莫紀(jì)宏：《憲法審判制度概要》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，緒論。
〔10〕郭道暉以為：“憲法是***的綱領(lǐng)，權(quán)利的宣言，但它是靜態(tài)的；憲治（憲政）則是***的實(shí)施和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，是憲法的實(shí)際操縱與運(yùn)行，是動(dòng)態(tài)的�！保S稻主編：《社會(huì)主義法治意識(shí)》序一，人民出版社1995年版）
〔11〕郭道暉：《法的精神》，湖南人民出版社1997年版，第377頁。
〔14〕筆者曾與四川省法學(xué)會(huì)的傅仲先生探討憲法程序的有關(guān)，傅先生便不贊同“憲法程序”的提法。
〔15〕參見：呂尚敏《論憲法規(guī)定中的程序性條款》；費(fèi)善誠《論憲法程序》。
〔17〕〔24〕〔30〕〔31〕季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，政法大學(xué)出版社1999年版，第9頁、第9頁、15頁、17頁。
〔19〕〔37〕程燎原：《關(guān)于憲政的幾個(gè)基本題目》，載《法學(xué)》，1999年4期。
〔20〕參見王人博：《憲政文化與近代中國》“序”，出版社1997年版。
〔23〕〈奧〉凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，沈宗靈譯，第146頁。
〔25〕陳瑞華：《通過法律實(shí)現(xiàn)程序正義》，載《北***律評論》（1998年）第1卷第1輯，法律出版社1998年版。
〔27〕筆者以為，導(dǎo)致憲***為合憲性的工具還有其他原因，如憲法適應(yīng)性較差或應(yīng)變機(jī)制的單調(diào)。也有人以為，制憲者對憲法的熟悉上假如政治性大大超過其法律性，也可導(dǎo)致“憲法只不過是為了達(dá)到政治目標(biāo)的工具”。（參見蔡定劍：《與變革》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第48頁）
〔28〕〔49〕〈美〉斯蒂芬·L·埃爾金、卡羅爾·愛德華·索烏坦編：《新憲政論》，周葉謙譯，三聯(lián)書店1997年版，第104頁、105頁。
〔29〕前引季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，第16頁：“……分化和獨(dú)立……是程序的靈魂�！只酮�(dú)立會(huì)帶來這樣一種現(xiàn)象：為了達(dá)成一定目的而進(jìn)行的活動(dòng)，經(jīng)過不斷反復(fù)而自我目的化。這種現(xiàn)象被稱之為功能自治�！绷�，李步云主編：《憲法比較》，法律出版社1998年版，第897頁：“公正的程序本身就意味著它具有一整套能夠保證法律正確適用的措施和手段，并且由此能夠形成保障法律正確適用的常規(guī)機(jī)制�！惫P者以為，程序的功能自治，無疑構(gòu)成了憲法自治性、憲政制度自我制約的基礎(chǔ)。
〔32〕如《四川省各級人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)司法案件監(jiān)視條例》規(guī)定，四川省各級人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以進(jìn)行監(jiān)視的案件包括“司法機(jī)關(guān)在依法行使職權(quán)中辦理的和應(yīng)當(dāng)辦理的案件�！保▍⒁娫摗稐l例》第2條）
〔33〕美國的制憲者們曾果斷反對***，其理由即是多數(shù)決定原則可能造成多數(shù)的獨(dú)裁。相關(guān)可參見〈法〉托克維爾：《論美國的***》（上卷），董果良譯，商務(wù)印書館1996年版，第287頁以下。
〔34〕〔41〕谷口安平：《程序公正》，載宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第374頁，360頁。
〔35〕前注謝暉：《法學(xué)范疇的矛盾辨思》，第576頁：所謂意思溝通，就是“指人們對實(shí)現(xiàn)實(shí)體目的的商議過程�！�
〔38〕對于法律程序所具有的這種形成“好結(jié)果”的能力，薩默斯稱為“好結(jié)果效能”。參見陳瑞華：《通過法律實(shí)現(xiàn)程序正義》。
〔39〕這并非筆者獨(dú)創(chuàng)。孫笑俠在比較分析各國行政法基礎(chǔ)上，將嚴(yán)格規(guī)則模式和正當(dāng)程序模式看作兩種古典的“控權(quán)”功能模式。見孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第117頁以下。
〔40〕參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第193頁。
〔42〕〔43〕〔45〕焦宏昌、李樹忠主編：《憲法教學(xué)案例》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第62頁、62頁、68頁。
〔44〕孫笑俠：《法律對行政的控制》，第123頁。
〔46〕季衛(wèi)東《法律程序的意義》，載《中國》1993年1期。
〔48〕謝暉：《價(jià)值重建與規(guī)范選擇》，山東人民出版社1998年版，第401頁。
[原文發(fā)表于《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2000年第4期，《憲法學(xué)、行政法學(xué)》（人大復(fù)印資料）2000年第5期全文轉(zhuǎn)載]
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