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貿(mào)易秘密侵權(quán)訴訟之回責(zé)原則分析
摘要：貿(mào)易秘密侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任涉及到侵權(quán)訴訟回責(zé)原則的適用。一般以為貿(mào)易秘密侵權(quán)訴訟的回責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則，但鑒于貿(mào)易秘密侵權(quán)之隱蔽性的特點(diǎn)，司法實(shí)踐中對貿(mào)易秘密之秘密性的認(rèn)定、被告對原告的貿(mào)易秘密采取了不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定法院采用了事實(shí)推斷的。司法實(shí)踐中答應(yīng)根據(jù)規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行推斷，而“過錯(cuò)推定原則”的適用須有法律的明文規(guī)定，因此事實(shí)推斷并不即是“過錯(cuò)推定原則”的適用。貿(mào)易秘密侵權(quán)訴訟并不存在“過錯(cuò)推定原則”適用的情形。正文：
貿(mào)易秘密侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任題目是學(xué)術(shù)界探討的比較少的一個(gè)領(lǐng)域。舉證責(zé)任題目的以侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成為源頭，而侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件又由侵權(quán)行為的回責(zé)原則所決定（注1）。因此研究貿(mào)易秘密侵權(quán)行為的回責(zé)原則對于確定原被告雙方的舉證責(zé)任具有重大意義。
侵權(quán)行為的回責(zé)原則，是指在侵權(quán)行為或物件造成他人損害的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)何種規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)而使行為人承擔(dān)責(zé)任（注2）。我國民事侵權(quán)法一般把回責(zé)原則分為三大類：過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則（注3）。過錯(cuò)責(zé)任原則要求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件是侵權(quán)人主觀上具有過錯(cuò)，即故意或者過失。無過錯(cuò)責(zé)任原則，是指不問行為人主觀上是否具有過錯(cuò)，只要其行為與損害后果間存在因果關(guān)系，就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的回責(zé)原則（注4）。公平責(zé)任，又稱為衡平責(zé)任，是指當(dāng)事人雙方在對造成的損害均無過錯(cuò)的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況的基礎(chǔ)上，責(zé)令加害人對受害人的財(cái)產(chǎn)給予適當(dāng)補(bǔ)償（注5）。上述三種回責(zé)原則均為我國的民法所確認(rèn)。
在過錯(cuò)責(zé)任原則中存在一種特殊形態(tài)的回責(zé)原則，即過錯(cuò)推定原則。過錯(cuò)推定原則是過錯(cuò)責(zé)任原則在司法實(shí)踐中的具體。這種回責(zé)原則所確定的責(zé)任構(gòu)成要件方面，以及過錯(cuò)推定責(zé)任所具有的制裁、、預(yù)防、確定行為標(biāo)準(zhǔn)等功能方面，同過錯(cuò)責(zé)任原則基本相同，但二者仍然存在一些不同之處：
1、二者在舉證責(zé)任的分配上不同。過錯(cuò)責(zé)任原則采取“誰主張誰舉證”的原則，因此由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。而在過錯(cuò)推定原則下，舉證責(zé)任發(fā)生了顛倒（注6），提出主張的一方無需就行為人的過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任，相對方只有證實(shí)自己沒有過錯(cuò)或者存在法律規(guī)定的抗辯事由才可以免責(zé)。
2、過錯(cuò)的輕重對責(zé)任的不同。過錯(cuò)責(zé)任原則將過錯(cuò)區(qū)分為不同的程度，據(jù)此確定行為人責(zé)任的大小與輕重。在過錯(cuò)推定的情況下，由于行為人的過錯(cuò)是推定的，過錯(cuò)本身具有一定的或然性，因而難以確定過錯(cuò)的程度。所以在過錯(cuò)推定中，過錯(cuò)程度對責(zé)任的大小及輕重沒有影響。
3、過錯(cuò)責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分受害人的過錯(cuò)與行為人的過錯(cuò)，在混合過錯(cuò)中根據(jù)當(dāng)事人雙方的過錯(cuò)程度確定雙方各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。由于在過錯(cuò)推定中難以確定行為人的過錯(cuò)程度，所以也就無法對行為人與受害人的過錯(cuò)程度進(jìn)行比較。在適用過錯(cuò)推定的特殊侵權(quán)行為中，即使能夠證實(shí)受害人對于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)，也不能因此免除行為人的責(zé)任，除非損害完全是由受害人的故意引起的。
過錯(cuò)推定原則的適用過程中采用了“推定”的方法。所謂推定是指根據(jù)已知的事實(shí)推出未知事實(shí)的一種判定方法或者判定過程。過錯(cuò)推定，是指為了保護(hù)相對人或受害人的正當(dāng)權(quán)益，法律規(guī)定行為人只有在證實(shí)自己沒有過錯(cuò)的情況下，行為人才可以不承擔(dān)責(zé)任。一方面由于過錯(cuò)本身是一個(gè)不斷的概念，隨著、、技術(shù)及人們知識(shí)水平的不斷變化而變化，在很多情況下，由于現(xiàn)有水平和知識(shí)水平的限制，很難確定行為人是否具有過錯(cuò)，為了保護(hù)相對人的正當(dāng)權(quán)益，需要借助于過錯(cuò)推定認(rèn)定行為人具有過錯(cuò)；另一方面，從加害人的角度來看，加害人更了解損害發(fā)生的原因，讓其承擔(dān)舉證責(zé)任有利于查清事實(shí)從而決定責(zé)任的回屬�？梢娺^錯(cuò)推定原則適用的本身是在減輕提出主張一方的舉證責(zé)任，而加重相對方的舉證責(zé)任，這同民事訴訟法中“誰主張誰舉證”的通行原則是相背的�；诖�，適用過錯(cuò)推定原則的條件是法律有明文規(guī)定，即只有法律規(guī)定可以適用過錯(cuò)推定的情形才可以適用過錯(cuò)推定原則。
明確了我國民事侵權(quán)理論中的三大回責(zé)原則之后，我們一下我國在侵犯貿(mào)易秘密訴訟中所適用的回責(zé)原則。
在我國規(guī)制貿(mào)易秘密的法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋以及國際條約主要有：《民法通則》（1987年1月1日起實(shí)施，以下若不注明，含義相同）、《反不正當(dāng)競爭法》（1993年9月2日）、《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》（1993年10月1日）、《關(guān)于審理科技糾紛案件若干題目的規(guī)定》（最高人民法院，1995年4月2日）、《關(guān)于禁止侵犯貿(mào)易秘密行為的若干規(guī)定》（國家工商行政治理局，1995年11月23日起實(shí)施，1998年12月3日修改）、《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》（1996年10月1日）、《關(guān)于加強(qiáng)科技職員活動(dòng)中技術(shù)秘密治理的若干意見》（國家科委，1997年7月2日）、《關(guān)于貿(mào)易秘密構(gòu)成要件題目的答復(fù)》（國家工商行政治理局，1998年6月12日）、《刑法》（1997年10月1日）、《關(guān)于勞動(dòng)爭議案件中涉及貿(mào)易秘密侵權(quán)題目的函》（勞動(dòng)和保障部辦公廳1999年7月7日）、《合同法》（1999年10月1日）、《關(guān)于延長和修改兩國政府科學(xué)技術(shù)合作協(xié)定的協(xié)議》（中美，1991年4月12日簽署）、《關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》（中美，1992年1月17日簽訂）、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（2001年11月10日簽署）。其中最重要確當(dāng)數(shù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》，該法對貿(mào)易秘密的定義、范圍、侵犯貿(mào)易秘密的具體行為等做出了具體的規(guī)定。結(jié)合《刑法》中有關(guān)侵犯貿(mào)易的規(guī)定，概括而言，侵犯貿(mào)易秘密的行為主要包括以下幾種：
1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的貿(mào)易秘密。盜竊，是指以非法占有為目的，秘密竊取權(quán)利人的貿(mào)易秘密。利誘，是指以物質(zhì)和非物質(zhì)利益誘使把握和了解權(quán)利人貿(mào)易秘密的有關(guān)職員向其表露貿(mào)易秘密，這是實(shí)踐中常見的一種方式。脅迫，是指以給貿(mào)易秘密權(quán)利人或把握了解貿(mào)易秘密的有關(guān)職員造成損失相要挾，迫使其交出貿(mào)易秘密的行為。
2、表露、使用或者答應(yīng)他人使用不正當(dāng)手段獲取的權(quán)利人的貿(mào)易秘密。這是行為人侵犯貿(mào)易秘密這一非法行為的繼續(xù)。是對貿(mào)易秘密的進(jìn)一步侵犯。表露，是指行為人公然非法獲取貿(mào)易秘密的行為，不論出于何種目的和動(dòng)機(jī)，只要實(shí)現(xiàn)了公然的行為即可構(gòu)成。使用，通常指行為人以獲取利益為目的，將非法獲取的貿(mào)易秘密直接用于生產(chǎn)、經(jīng)營之中的行為。答應(yīng)他人使用，指行為人將非法獲取的貿(mào)易秘密提供和轉(zhuǎn)讓給他人使用。
3、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)守舊貿(mào)易秘密的要求，表露、使用或者答應(yīng)他人使用其所把握的貿(mào)易秘密。這一種侵權(quán)行為是以行為人和權(quán)利人之間有守舊貿(mào)易秘密的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為條件的。固然行為人因正當(dāng)方式獲得和把握了權(quán)利人的貿(mào)易秘密，但應(yīng)嚴(yán)格地履行保密義務(wù)。假如是行為人違反保密義務(wù)，將其把握的貿(mào)易秘密予以表露、使用或者答應(yīng)他人使用，顯然屬于一種嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為。如貿(mào)易秘密權(quán)利人的內(nèi)部職員、調(diào)離職員、離退休職員為了獲取較高的報(bào)酬和額外的報(bào)酬，將權(quán)利人的貿(mào)易秘密有償?shù)靥峁┧恕?BR>
4、第三人明知或應(yīng)知他人以不正當(dāng)手段侵犯了權(quán)利人的貿(mào)易秘密，而予以獲取、使用或者表露該貿(mào)易秘密的，也視為侵犯貿(mào)易秘密。所謂第三人，指直接獲取權(quán)利人貿(mào)易秘密的行為人以外的其他人，明知是對向其傳授貿(mào)易秘密的人具有獲取貿(mào)易秘密的非法行為的確切性熟悉，應(yīng)知是一種主觀上的預(yù)見性。只要將行為人明知或應(yīng)知他人以不正當(dāng)手段侵犯了權(quán)利人的貿(mào)易秘密而對該貿(mào)易秘密予以獲取、使用或表露的，盡管具有間接性質(zhì)仍構(gòu)成對貿(mào)易秘密的侵犯。
從以上幾種行為的性質(zhì)來看，行為人均有故意或者過失的心里狀態(tài)，即行為人具有主觀過錯(cuò)。從我國《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》的規(guī)定來看，我國對侵犯貿(mào)易秘密行為的規(guī)定采取的是范圍限制型規(guī)定，即只就上述法律規(guī)定的侵權(quán)行為追究法律責(zé)任。由此可以看出，我國法律對侵犯貿(mào)易秘密行為責(zé)任認(rèn)定中包含有對行為人主觀過錯(cuò)的要求，即貿(mào)易秘密侵權(quán)訴訟實(shí)行的是過錯(cuò)責(zé)任原則。
由于我國的《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》均規(guī)定了貿(mào)易秘密的含義，規(guī)定貿(mào)易秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。根據(jù)上述規(guī)定，貿(mào)易秘密的構(gòu)成要件中包含有秘密性的要求，即被稱為貿(mào)易秘密的信息不為公眾所知悉，不能從公然渠道直接獲取。但對貿(mào)易秘密之秘密性的證實(shí)由主張貿(mào)易秘密所有權(quán)確當(dāng)事人來證實(shí)很難，但由相對方來證實(shí)其獲得的相關(guān)信息來自于公然渠道則相對輕易得多。這是由于，一方面，單純的“秘密性”只能通過間接的手段來證實(shí)，即只能通過其他相關(guān)事實(shí)來推定秘密性的存在；另一方面，行為人對實(shí)在施的行為最為熟悉，由其來證實(shí)其所擁有的信息來自于正當(dāng)渠道更公道一些。同理，在原告舉證證實(shí)被告把握的信息同原告的貿(mào)易秘密存在一致性或相同性、被告有接觸原告貿(mào)易秘密的條件或者機(jī)會(huì)后，假如被告不能證實(shí)其信息是其通過自主開發(fā)、研制而獲得，或者通過反向工程而獲得，或者經(jīng)過貿(mào)易秘密所有權(quán)人的許可使用，或者通過其他正當(dāng)渠道而獲得，則推定被告是通過不正當(dāng)手段獲得了原告的貿(mào)易秘密。因此盡管上述兩部法律規(guī)定了貿(mào)易秘密侵權(quán)的具體類型，但是對貿(mào)易秘密本身之“秘密性”的認(rèn)定、對侵權(quán)人就權(quán)利人的貿(mào)易秘密采取了不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定在由原告直接舉證碰到困難時(shí)，就只能用事實(shí)推定的來轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。這完全符合我國司法解釋的相關(guān)規(guī)定：我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證；該條第二款同時(shí)規(guī)定：當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定，人民法院可以根據(jù)公平原則和老實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。由于關(guān)于貿(mào)易秘密侵權(quán)訴訟法律并未規(guī)定其有適用“舉證責(zé)任顛倒”的情形，因此，在涉及“秘密性”、“獲取貿(mào)易秘密的不正當(dāng)競爭手段”的舉證方面，法院可以根據(jù)具體情況，來決定由原告直接證實(shí)還是由被告就“信息已經(jīng)公然”、“被告通過正當(dāng)手段獲得貿(mào)易秘密”進(jìn)行舉證。筆者以為被告承擔(dān)的上述舉證責(zé)任與“舉證責(zé)任顛倒”有著以下兩方面的重要區(qū)別：
1、被告對“信息已經(jīng)公然”、“被告通過正當(dāng)手段獲得貿(mào)易秘密”進(jìn)行舉證是法院運(yùn)用舉證責(zé)任分配自由裁量權(quán)的結(jié)果，而“舉證責(zé)任顛倒”是基于法律的明文規(guī)定。
2、某些情況下可由原告直接證實(shí)貿(mào)易秘密的“秘密性”、“被告通過不正當(dāng)競爭手段把握了或者處理了原告的貿(mào)易秘密”，而“舉證責(zé)任顛倒”僅是指被告承擔(dān)舉證責(zé)任的情形。
可見被告承擔(dān)上述舉證責(zé)任，不是基于“舉證責(zé)任顛倒”，而是基于舉證責(zé)任的重新分配，是法院運(yùn)用舉證責(zé)任分配自由裁量權(quán)的結(jié)果。
按照學(xué)術(shù)界的普遍觀點(diǎn)，適用舉證責(zé)任顛倒的條件是過錯(cuò)推定原則的適用�；谶@種熟悉，筆者以為最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條實(shí)際上規(guī)定了八種適用過錯(cuò)推定原則的情形。然而，我們發(fā)現(xiàn)其中并沒有侵犯貿(mào)易秘密的相關(guān)規(guī)定，其他法律、法規(guī)和司法解釋也未見有相關(guān)規(guī)定。由于過錯(cuò)推定原則適用的條件是法律有明文規(guī)定，因此，筆者以為，在貿(mào)易秘密侵權(quán)訴訟中貿(mào)易秘密之“秘密性”的認(rèn)定、法院關(guān)于被告對原告的貿(mào)易秘密采取了不正當(dāng)競爭手段的認(rèn)定，并非是“過錯(cuò)推定原則”的適用，而僅是“推定”這種司法判定方法的適用。
綜上，筆者以為，貿(mào)易秘密侵權(quán)訴訟中并不存在舉證責(zé)任顛倒的情形，（注7）因此也不存在適用“過錯(cuò)推定原則”的情形，貿(mào)易秘密侵權(quán)訴訟的回責(zé)原則僅是“過錯(cuò)責(zé)任原則”。
——1參見王利明、楊立新著：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第37頁。
2參見張新寶著：《中國侵權(quán)行為法》，中國出版社1998年版，第45頁。
3參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等出版社，2000年版，第679頁。
4參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年版，第682頁
5參見王利明、楊立新著：《中國侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第27－28頁。
6“……在民事訴訟中過錯(cuò)推定只能作為一項(xiàng)例外規(guī)定或特殊規(guī)定，……，其適用的條件，是且只能是‘加害嫌疑人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的情形’，或者法律所規(guī)定的‘舉證責(zé)任顛倒的情形’。就是說，只有在加害嫌疑人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的情形或者舉證責(zé)任顛倒的情況（這些情況須有法律規(guī)定）下，假如加害嫌疑人舉不出足夠的證據(jù)證實(shí)其本身無過錯(cuò)，才能適用‘過錯(cuò)推定’原則推論其有過錯(cuò)，由其承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！眳⒁娙~自強(qiáng)著：《民事證據(jù)》，法律出版社1999年版，第124頁。
7關(guān)于《關(guān)于全國部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中談到的：“……人民法院對于當(dāng)事人的某些主張，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律并從實(shí)際情況出發(fā)，實(shí)行‘舉證責(zé)任顛倒’的原則，即一方對于自己的主張，由于證據(jù)被對方把握而無法以正當(dāng)手段收集證據(jù)時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)要求對方當(dāng)事人舉證。例如，在方法專利和技術(shù)秘密侵權(quán)訴訟中的被告，應(yīng)當(dāng)提供其使用的方法的證據(jù)，被告拒不提供證據(jù)的，人民法院可以根據(jù)查明的案件事實(shí)，認(rèn)定被告是否構(gòu)成侵權(quán)。”筆者以為，這里只是夸大在有關(guān)技術(shù)秘密侵權(quán)的情況下法院可以按照舉證責(zé)任顛倒的方式（或者按照這里的說法，稱為舉證責(zé)任顛倒原則）分配舉證責(zé)任，而不是說對技術(shù)秘密侵權(quán)實(shí)行舉證責(zé)任顛倒。
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