超鏈接侵權(quán)的法律規(guī)制

[提要]：超鏈接（hyperlinks）是一種在INTERNET上獲取信息的工具，它只是提供一個性能看懂的文件地址，并沒有對被鏈接的信息做任何形式的操縱，因而不構(gòu)成復(fù)制、發(fā)行和演繹侵權(quán)，盡管它侵犯了公然傳播權(quán)，卻屬法定許可。根據(jù)商標(biāo)法，超鏈接將他人的商品貼上自己的商標(biāo)，構(gòu)成了反向假冒，同時會削弱馳名商標(biāo)的明顯性或區(qū)分性，也構(gòu)成了商標(biāo)注水。由反不正當(dāng)競爭法來完成規(guī)制超鏈接侵權(quán)的使命更為妥當(dāng)更為公道。有必要先采取一些治標(biāo)之法，如答應(yīng)性鏈接等。

　　INTERNET是由無數(shù)的計算機(jī)組成的信息海洋，要便利快捷地在各具獨立性的計算機(jī)間或同一計算機(jī)的不同部分間獲取信息，就需要運用超鏈接技術(shù)。用戶只要點擊這些文本或圖形（即主題）就能看到主題所指向的具體文件或頁面的內(nèi)容，從而幫助用戶快速有效地查詢和訪問有關(guān)信息，它像一個盡心盡職的導(dǎo)游，隨你所愿地帶你游覽你感愛好的每一處風(fēng)景名勝。超鏈接分為兩種方式：正常鏈（normallinks）和埋置鏈（embeddinglinks）。正常鏈的正常取意于用戶可以看見這種鏈的存在以及這種鏈所導(dǎo)引的文件的轉(zhuǎn)換。埋置鏈則通常是以用戶看不見的方式，在網(wǎng)頁初次下載時就自動導(dǎo)引用戶瀏覽器往鏈接對象所在服務(wù)器獲取所鏈信息。它使得各網(wǎng)站可以通過超鏈接技術(shù)利用他人站點的內(nèi)容來增添自己站點的吸引力和牟利能力，因此經(jīng)常引起一系列訴訟：如微軟公司就因未經(jīng)原告TicketMaster同意，在其網(wǎng)頁上創(chuàng)設(shè)了通向原告網(wǎng)頁的鏈接而成了被告。該案中微軟通過“縱深鏈”（“deep”links）繞過了原告的主頁，直接連到原告網(wǎng)站有關(guān)出售演出門票的網(wǎng)頁（Casenumber97-3055DDPC.D.Calif.filedApril28，1997）�！叭A盛頓郵報”訴“全部新聞”一案是另一個著名的案例。被告“全部新聞”網(wǎng)站未經(jīng)原告許可設(shè)置了一個鏈接，該鏈接使用了視框（framelinks）技術(shù)，使得所鏈接的原告網(wǎng)頁的材料只顯示在一個較大的方框內(nèi)，而其他那些環(huán)繞著該方框的框中出現(xiàn)的是被告的廣告等內(nèi)容（Casenumber97Civ.1190（PKL）S.D.N.Y.filedFeb.20，1997）。

　　一、超鏈接與版權(quán)

　　上述兩案中，原告?zhèn)冊谥缚刂幸恢乱詾楸桓娉�鏈接“�?fù)制”、“重版”了其網(wǎng)頁，侵犯了他們的版權(quán)。拋開判決結(jié)果不論，讓我們先用版權(quán)法來一下原告的訴訟請求是否成立。

　　1.復(fù)制權(quán)

　　復(fù)制是版權(quán)法中一個相當(dāng)重要的概念。所謂復(fù)制，是指以任何對作品實施有體固定，并使其得以間接地向公眾傳播（法國《知識產(chǎn)權(quán)法》第L.122-3條）。美國版權(quán)法未對作甚復(fù)制作出解釋，但該法第101條對“復(fù)制體”作出了界定：除唱片以外的物質(zhì)體，其中固定有作品。且不論以現(xiàn)在已知的或?qū)�來開發(fā)的任何方法，但有關(guān)的作品應(yīng)得直接或借助某種機(jī)器或設(shè)備的輔助而被感知、復(fù)制（reproduce）或以其他方式傳輸。盡管各國對復(fù)制及復(fù)制件的概念措辭不同，但都指明同一事實，即復(fù)制是作品的物質(zhì)固定，是有形物重制。因此，構(gòu)成復(fù)制必須具備三個條件。首先，以一定的方式對原作品內(nèi)容全部或部分重復(fù)制作。此種方式應(yīng)包括我國《著作權(quán)法實施條例》列舉的印刷、復(fù)印、摹仿、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式，也應(yīng)包括掃描、鍵盤輸進(jìn)以及儲存等高方式，還應(yīng)包括隨未來科技的所產(chǎn)生的種種未知的重制方式。其次，該重復(fù)制作必須有一定的表現(xiàn)形態(tài)，能讓人感知到原作品創(chuàng)作內(nèi)容的存在。而此種感知既可以是通過人的感官直接認(rèn)知，也可以借助于電腦等機(jī)器的運作間接認(rèn)知。第三，必須固定在有形的物質(zhì)載體上，例如瞬時投射在屏幕上的影像就不是復(fù)制。

　　對用戶而言，當(dāng)他訪問鏈接對象時，在其計算機(jī)中會產(chǎn)生一份與被鏈網(wǎng)頁“原件”相同的網(wǎng)頁；同時它也可以在計算機(jī)處理后，經(jīng)顯示器等外設(shè)被人們感知，且這種感知與傳統(tǒng)方式相比在某種程度上更真實、更具人性化。但我們卻不能由此就說超鏈接構(gòu)成了復(fù)制，由于它有著如下的獨到之處：首先，這種復(fù)制是在的正常使用過程中產(chǎn)生的，是計算機(jī)系統(tǒng)自動產(chǎn)生的，不受人主觀控制，在現(xiàn)有技術(shù)條件下是難以避免的。其次，這一復(fù)制是在計算機(jī)內(nèi)存，而不是硬盤等存儲體中天生的，是動態(tài)的“暫時的復(fù)制”，處于不斷刷新狀態(tài)，一旦計算機(jī)封閉，其復(fù)制件就會消失。再次，這種復(fù)制件還沒有被固定在有形的物質(zhì)載體上，盡管能通過顯示器等感知，但假如不將它上傳下載到硬盤或打印出來，它就無法得以固定。這就像電視節(jié)目與電視機(jī)的關(guān)系，電視節(jié)目也能通過電視屏幕觀看，但卻沒有人說電視機(jī)復(fù)制了電視節(jié)目，究竟不通過錄像機(jī)等設(shè)備是無法將電視節(jié)目固定下來的。由此可見，這種“暫時的復(fù)制”并不是版權(quán)法意義上的復(fù)制。

　　對設(shè)鏈者來說，超鏈接只是提供一個計算性能看懂的文件地址，即URL（同一資源定位器）的HTML（超文本標(biāo)記語言）指令，是用戶的瀏覽器將這些指令進(jìn)行翻譯，并轉(zhuǎn)換為用戶可以瀏覽的方式，設(shè)鏈者并沒有對被鏈接的信息做任何形式的操縱。而且，鏈接過程中，鏈接對象并不經(jīng)過設(shè)鏈者的服務(wù)器而直接傳送給用戶的瀏覽器，因而設(shè)鏈者的計算機(jī)上也不會留下任何被鏈內(nèi)容、即使是時間很短的“暫時復(fù)制件”。

　　基于以上分析，筆者以為，超鏈接不構(gòu)成復(fù)制。假如一定要像一些學(xué)者所主張的，把這種暫時復(fù)制納進(jìn)版權(quán)法的復(fù)制權(quán)保護(hù)范圍的話，只會制約網(wǎng)絡(luò)信息傳輸技術(shù)的效用。

　　2.與復(fù)制權(quán)密切相關(guān)的發(fā)行權(quán)和演繹權(quán)

　　發(fā)行權(quán)指權(quán)利人向公眾提供相當(dāng)數(shù)目的作品復(fù)制件的行為。德國《版權(quán)與鄰接權(quán)法》第17條規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指將作品之復(fù)制件提供給公眾或投進(jìn)流通領(lǐng)域的權(quán)利。美國法中的發(fā)行實際上就是一般意義的出版，指通過銷售或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，或者以賃、租或借的方式公然提供作品之復(fù)制件。我國《著作權(quán)法實施條例》第5條規(guī)定，發(fā)行是指為滿足公眾的公道需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)目的作品復(fù)制件。既然發(fā)行是以復(fù)制為基礎(chǔ)的，那么由于超鏈接的復(fù)制侵權(quán)不能成立，超鏈接的發(fā)行侵權(quán)自然也不能成立。反過來，假如將超鏈接定性為發(fā)行，由于發(fā)行有兩種方式，要么是售、送等轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式，要么是租、賃、借等不轉(zhuǎn)移所有權(quán)、但在一定時間內(nèi)轉(zhuǎn)移占有的方式。那超鏈接屬于其中哪一種呢？顯然，哪種都不屬于。實際上，我們可以將整個互聯(lián)網(wǎng)看作是一個美術(shù)展覽館，每個網(wǎng)站或是網(wǎng)頁就是展廳中一件展品，超鏈接就像展覽館中的導(dǎo)游，它按照用戶的要求將其帶到所需的展品眼前，但它自己本身既沒有復(fù)制這件展品，也沒有以仿冒的展品展示給游客，至于游客自己是否采取什么不正當(dāng)手段則不是導(dǎo)游的事了。

　　超鏈接是否侵犯演繹權(quán)？這在正常鏈的情況下答案非�？隙èD――沒有，由于用戶看到的圖像沒有任何改變；但在設(shè)鏈者采取縱深鏈、視框技術(shù)后，用戶只能看到部分網(wǎng)頁或是網(wǎng)頁的部分內(nèi)容，有人就對答案開始有所動搖，筆者以為本質(zhì)上它還是沒有侵犯改編權(quán)。繼續(xù)舉美術(shù)館的例子，在縱深鏈情況下，超鏈接這個導(dǎo)游是直接把游客帶到了某一個展廳，而不是到美術(shù)館的大廳從前言先容開始一個展廳一個展廳參觀下來。而視框鏈接則像一個免費導(dǎo)游，將游客帶到一個四周由他張貼了公司信息或其他廣告的窗口前，讓游客透過窗口進(jìn)行觀看。但無論是這兩種情況中的哪一種，原來的作品本身并沒有受到任何形式或內(nèi)容上的改變。而根據(jù)定義，演繹系指基于對已有作品的某種形式的改變或某些要素的吸收而完成的創(chuàng)作，包括對已有作品的改編、翻譯、縮寫、擴(kuò)充等。一來超鏈接本身就不可能形成復(fù)制件，二來即使是縱深鏈、視框鏈接也只是通過改變“導(dǎo)引控制”改變網(wǎng)頁的觀賞效果和順序罷了，而對網(wǎng)頁本身并未加以改動，所以它并不侵犯演繹權(quán)。

　　3.公然傳播權(quán)

　　這里的公然傳播是指除發(fā)行以外的其他傳輸，包括公然表演、公然展示、廣播、有線傳播等方式。向公眾傳播權(quán)是作者專有的以有線或無線方式向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品的權(quán)利（世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（1996）第8條）。網(wǎng)絡(luò)傳播究竟應(yīng)當(dāng)屬于表演、有線傳播抑或其他傳播方式，目前尚無定論。筆者以為，與廣播電視的現(xiàn)場直播相比，網(wǎng)絡(luò)傳播更具實時交互性，除往這種點對點（on

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