論廣告代言人行政責(zé)任的構(gòu)建

1 代言人應(yīng)成為虛假廣告行政責(zé)任主體
　　
　　我國《反不正當(dāng)競爭法》第24條規(guī)定虛假廣告行政責(zé)任主體為經(jīng)營者和廣告經(jīng)營者�！稄V告法》第37條規(guī)定虛假廣告行政責(zé)任主體為經(jīng)營者、廣告經(jīng)營者及廣告發(fā)布者。這兩部法律都沒有將代言人列進(jìn)其中。依據(jù)行政處罰相關(guān)理論,行政處罰的對象一般為被以為是實施了行政違法行為的公民、法人和其他組織,即行政法律關(guān)系中的外部相對人,包括國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和個人。代言人和廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者一樣,參與了虛假廣告的制作,違反了相關(guān)的法律法規(guī),理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任,也只有這樣,才能保持法律的一致性。否則,就會出現(xiàn)在同樣一個法律關(guān)系中,只有部分責(zé)任主體承擔(dān)責(zé)任的不公道現(xiàn)象。同時,歐美國家廣告法律也明確規(guī)定,無論是明星、名人還是專家權(quán)威人士,都必須是產(chǎn)品的真實使用者,否則便是虛假廣告;同時,假如證詞廣告暗示證人比一般人更有權(quán)威,也應(yīng)有理有據(jù),否則視為違法,如若不然,對代言人就追究相應(yīng)的行政責(zé)任。所以,不論從行政法理論上,還是國外既有經(jīng)驗上來講,代言人是虛假廣告行政責(zé)任的應(yīng)然主體。
　　
　　2 虛假廣告代言人承擔(dān)行政責(zé)任的主觀要件
　　
　　代言人承擔(dān)行政責(zé)任的主觀要件是必須存在過錯。這里的主觀過錯是指代言人在主觀上的故意或過失。故意是指代言人明知自己行為違法,而有意違反之,并�？椿蚍湃挝：�后果的發(fā)生。也就是說,代言人明知自己代言的是虛假廣告,而置法律和消費(fèi)者的利益于不顧進(jìn)行代言。凡故意實施違反行為的,無疑應(yīng)當(dāng)處罰。過失是指代言人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為是違法行為,由于疏忽大意或過于自信,以致違法而造成危害后果。也就是說,代言人對自己接拍的廣告沒有盡到審慎的留意義務(wù),對廣告主及其產(chǎn)品沒有進(jìn)行必要的審查。對于過失實施違法行為的,一般也給予行政處罰。無論是故意還是過失,其都可能損害廣大消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益,破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。在行政責(zé)任追究上,固然違法者主觀故意或過失的考慮無需像刑法中定罪量刑那樣精確、細(xì)微,但是,對于故意違法行為與過失違法行為科處的行政處罰應(yīng)是有區(qū)別的,處罰的輕重應(yīng)與過錯的程度相均衡。
　　
　　3 虛假廣告代言人承擔(dān)行政責(zé)任的客觀要件
　　
　　代言人承擔(dān)行政責(zé)任的客觀要件是其代言了虛假廣告,這種代言行為違反了國家相關(guān)法律的規(guī)定,欺騙了消費(fèi)者或?qū)ο�費(fèi)者產(chǎn)生明顯的誤導(dǎo)。那么客觀要件是否要求其代言的行為給消費(fèi)者造成實際的損害呢?依筆者之見,要求代言的名人承擔(dān)行政責(zé)任只要其代言行為具有行政違法性就成立,至于消費(fèi)者是否因其代言的虛假廣告而受騙或被誤導(dǎo)而遭受經(jīng)濟(jì)損失或人身損害則不影響其行為違法性的成立。但虛假廣告給消費(fèi)者造成損害的大小可以作為承擔(dān)責(zé)任大小的一個因素予以考慮。對消費(fèi)者沒有受到實際損失的,可以予以從輕、減輕或免除處罰。對給消費(fèi)者的利益造成巨大損害的,可以從重處罰。
　　
　　4 對代言虛假廣告的名人進(jìn)行行政處罰的方式
　　
　　4.1 對現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于虛假廣告行政責(zé)任規(guī)定的分析
　　《反不正當(dāng)競爭法》第24條規(guī)定承擔(dān)行政責(zé)任的主體是經(jīng)營者和廣告經(jīng)營者,對經(jīng)營者的處罰方式包括責(zé)令停止違法行為、消除影響、以及罰款,對廣告經(jīng)營者的處罰方式是責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得和罰款。《廣告法》第37條擴(kuò)大了行政責(zé)任的主體,包括廣告主(經(jīng)營者)、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者,對廣告主的處罰方式包括責(zé)令停止違法行為、消除影響、罰款,對廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的處罰方式?jīng)]收廣告費(fèi)、罰款、責(zé)令停止廣告業(yè)務(wù)。相比較而言,《廣告法》的規(guī)定更為詳盡。那么,在實務(wù)中我們該如何適用呢?由于《廣告法》頒布于《反不正當(dāng)競爭法》之后,依法理,同一位階的法律,應(yīng)該根據(jù)

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