證券法律責(zé)任失衡的立法矯正

摘要：《證券法》雖然兼容許多公法條款，但本質(zhì)上仍屬于私法。現(xiàn)行《證券法》中公法責(zé)任規(guī)定比較到位而私法責(zé)任規(guī)定明顯缺位，導(dǎo)致證券法律責(zé)任失衡。證券民事責(zé)任制度設(shè)計(jì)不能僅規(guī)范證券交易行為，而應(yīng)同時(shí)規(guī)范證券發(fā)行行為。因違法發(fā)行證券、違法交易證券而致投資者損害的，行為人均應(yīng)承擔(dān)私法上的損害賠償責(zé)任。

　　關(guān)鍵詞：證券法；公法責(zé)任；私法責(zé)任；違法發(fā)行；違法交易

　　一、《證券法》中法律責(zé)任制度的特點(diǎn)及其影響

　　《證券法》自1999年7月1日實(shí)施至今三年多來，在維護(hù)證券市場秩序、規(guī)范市場行為、保護(hù)投資者合法權(quán)益等促進(jìn)我國證券市場健康發(fā)展的諸方面作用至巨，但隨著證券市場三年多來的進(jìn)一步發(fā)展，《證券法》本身的許多缺點(diǎn)逐漸暴露出來。其中，證券民事責(zé)任制度的淡化與缺位成為理論與實(shí)務(wù)界詬病的焦點(diǎn)問題�？v觀《證券法》在法律責(zé)任方面的全部規(guī)定，可以看出，公法責(zé)任與私法責(zé)任在該法里嚴(yán)重失衡。這種失衡具體體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，條文比重失衡。在《證券法》中，對違法者的行政責(zé)任和刑事責(zé)任規(guī)定占絕對多數(shù)，尤以行政責(zé)任最為突出，而對民事責(zé)任的規(guī)定卻極少，多處出現(xiàn)立法漏洞�！蹲C券法》第11章所規(guī)定的法律責(zé)任中，對各種證券違法行為均以追究行政責(zé)任為主要內(nèi)容，且絕大多數(shù)條文附有轉(zhuǎn)引《刑法》的內(nèi)容，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述有15處之多。而對于民事責(zé)任，僅在第192、202、207條中有些微體現(xiàn)。其二，詳細(xì)程度與可操作性失衡�！蹲C券法》不但在公法責(zé)任方面規(guī)定的法律條文較多，而且內(nèi)容也相對詳細(xì)，可操作性較強(qiáng)；而在私法責(zé)任方面，除了諸多法律漏洞之外，僅有的幾條關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定均屬宣誓性條款，因過于粗略而不易操作。

　　就法域性質(zhì)而言，《證券法》本質(zhì)上無疑屬于私法。在民商分立的國家屬商事法，在民商合一的國家屬民事特別法。盡管各國《證券法》中都有一定數(shù)量的公法規(guī)范介入，使其在外觀上表現(xiàn)出一定的公法特征，但并不能改變其私法的本質(zhì)屬性。作為民商事私法，《證券法》理應(yīng)以保護(hù)投資者權(quán)利為核心，在法律適用上應(yīng)為私法優(yōu)位輔以公法保障，這樣才能恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)私法的本質(zhì)要求。然而，《證券法》對法律責(zé)任制度的規(guī)定卻過于重公法而輕私法、強(qiáng)調(diào)行政處罰和刑事懲罰而輕視民事賠償。這種立法導(dǎo)向的法律效果突出了對違法責(zé)任人的公法懲處，強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家經(jīng)濟(jì)利益，而對廣大投資者個(gè)人利益的私法救濟(jì)與保護(hù)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，從而增加了投資者選擇投資的顧慮，影響了其投資積極性，客觀上阻礙了證券市場的健康發(fā)育。我國證券市場不斷發(fā)生影響巨大的證券違法案件，如前幾年的瓊民源案、蘇三山案，近兩年的鄭百文案、銀廣廈案等，已成為證券違法行為的典型案例，違法行為人均受到了嚴(yán)厲的公法懲處，但對廣大投資者所受損失的私法救濟(jì)卻相去甚遠(yuǎn)。因此，無論是從現(xiàn)實(shí)還是從長遠(yuǎn)考慮，如果不盡快著手解決證券民事責(zé)任制度的立法缺位問題，建立一套完整的法律保障機(jī)制來維護(hù)廣大投資者的利益并促進(jìn)企業(yè)形成良性的自我發(fā)展與自我改良機(jī)制，證券市場的穩(wěn)定繁榮和科學(xué)治理則為期尚遠(yuǎn)。

　　二、證券違法行為的類型

　　在我國證券市場業(yè)已運(yùn)行的十多年中，國家曾陸續(xù)頒布過一些關(guān)涉證券違法行為的法律法規(guī)，其中直接規(guī)范證券違法行為的，主要是《股票發(fā)行與交易管理?xiàng)l例》、《禁止欺詐行為暫行辦法》和《證券法》�！豆善睏l例》是在我國證券市場發(fā)育早期制定的行政法規(guī)，其中第77條規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任”。據(jù)此，我們可以認(rèn)為，無論何種證券違法行為，只要造成他人損失，行為人就應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》首次將證券違法行為定名為“證券欺詐行為”，并將證券違法行為的類型劃分為內(nèi)幕交易行為、操縱市場行為、欺詐客戶行為和虛假陳述行為。但該辦法將民事賠償責(zé)任僅限定于“欺詐客戶行為”一種，對其他證券違法行為的民事賠償責(zé)任均未作規(guī)定。由此可知，該辦法對民事責(zé)任的規(guī)定局限在證券交易階段，而且僅適用于“欺詐客戶”之情形，其他情形下的民事責(zé)任制度均告缺位，證券發(fā)行階段的民事責(zé)任制度亦屬立法空白。

　　事實(shí)上，無論證券發(fā)行階段還是交易階段，均有可能違法行為發(fā)生。這些違法行為不但侵害國家利益，而且直接侵害投資者的利益。因此，將民事賠償責(zé)任之規(guī)定局限于證券交易階段，而且僅適用于“欺詐客戶行為”一種情形，顯然失之偏頗。筆者認(rèn)為，除虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶四種情形之外，證券違法行為還應(yīng)包括發(fā)行人擅自發(fā)行證券和制作虛假發(fā)行文件發(fā)行證券兩種情形。所有這些違法行為均可能因其違反法定義務(wù)而導(dǎo)致投資者受到損害，因而均應(yīng)對其規(guī)定相應(yīng)的民事責(zé)任。但《證券法》強(qiáng)調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任而忽視民事責(zé)任，使得本應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的違法者在私法制裁層面上幾乎處于失范狀態(tài)，違法行為所侵害的民事權(quán)利因證券民事責(zé)任制度缺位而難依《證券法》獲得救濟(jì)，這對廣大投資者極不公平。

　　三、證券違法行為的私法責(zé)任-民事責(zé)任

　�。ㄒ唬┌l(fā)行人擅自發(fā)行證券或制作虛假文件發(fā)行證券的民事責(zé)任

　　《證券法》第175條規(guī)定，“未經(jīng)法定的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或者審批，擅自發(fā)行證券的，或者制作虛假的發(fā)行文件發(fā)行證券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，并處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處三萬元以上三十萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任�！痹摋l規(guī)定是對違法發(fā)行人追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而民事責(zé)任缺位。條文中的退款退息之規(guī)定是基于行政機(jī)關(guān)“責(zé)令”而非持券人依不當(dāng)?shù)美�向發(fā)行人直接提出返還請求或向人民法院提起訴訟請求，故此處的退款退息不是民事責(zé)任而是發(fā)行人承擔(dān)行政責(zé)任的方式之一。但這不等于發(fā)行人沒有民事責(zé)任。發(fā)行人擅自發(fā)行或制作虛假文件發(fā)行證券，極有可能導(dǎo)致證券買賣行為已經(jīng)發(fā)生，善意買受人所持證券在發(fā)行行為被宣告無效之后自然成為非法證券，除基于發(fā)行人承擔(dān)的行政責(zé)任可獲得發(fā)行人的退款退息之外，其因買賣證券所支出的費(fèi)用及所受的損失應(yīng)該得到補(bǔ)償。但民事責(zé)任缺位的情形下，善意買受人這部分損失無法獲得法律救濟(jì)，發(fā)行人卻因法律制度之漏洞而逃脫私法的制裁，這對投資人顯失公平。實(shí)質(zhì)上，發(fā)行人擅自發(fā)行證券或制作虛假文件發(fā)行證券，與投資者之間建立買賣證券的合同關(guān)系，違背了法定的如實(shí)告知等先合同義務(wù)，主觀上有過錯(cuò)，屬于惡意締約，應(yīng)對善意買受人承擔(dān)締約過失民事責(zé)任。因而，明確規(guī)定擅自發(fā)行或制作虛假文件發(fā)行行為的損害賠償民事責(zé)任，是修改《證券法》必須解決的問題。

　�。ǘ�）虛假陳述的民事責(zé)任

　　《證券法》第63條規(guī)定，“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。該條是《證券法》對證券違法行為規(guī)定的較為清晰的民事責(zé)任條款，但仍然存在缺陷。從該條

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