控審分離原則分析研究

時(shí)間：2024-10-24 07:59:26 論文范文我要投稿

控審分離原則分析研究

摘要：刑事訴訟中的控審分離原則是刑事訴訟活動(dòng)中牽動(dòng)全局的重要原則，其內(nèi)涵十分豐富，但核心是服務(wù)于司法正義�？貙彿蛛x原則的主要價(jià)值在于保障裁判者的中立，防止追訴權(quán)的濫用，從而強(qiáng)化辨護(hù)職能。我國司法實(shí)踐雖貫徹這一原則，但還存在不徹底甚至違背這一原則的情況。只有通過程序的完善和司法體制的改革，才能使我國刑事訴訟中的控審分離原則得到更好地實(shí)現(xiàn)，以實(shí)現(xiàn)司法的公正。

關(guān)鍵詞：控審分離原則雙重內(nèi)涵訴訟公正控審不分

由于近現(xiàn)代分權(quán)理論的影響，以及對(duì)刑事訴訟活動(dòng)規(guī)律認(rèn)識(shí)的深化，刑事訴訟職能劃分理論也就相應(yīng)地凸現(xiàn)出來。將控訴、辨護(hù)、審判確認(rèn)為刑事訴訟三大基本職能已成為共識(shí)。其中，控訴職能與審判職能的分離被認(rèn)為是刑事訴訟職能區(qū)分賴以維持的重要保障，為現(xiàn)代刑事訴訟合理結(jié)構(gòu)的形成提供了前提。控審分離已成為現(xiàn)代刑事訴訟法定原則中居于核心地位的原則之一。

一、控審分離原則的基本內(nèi)涵

（一）、控審分離訴訟結(jié)構(gòu)的形成

在人類早期的奴隸制社會(huì)，國家形態(tài)剛剛形成，國家對(duì)社會(huì)的控制能力有限，國家權(quán)力對(duì)社會(huì)沖突的干預(yù)并不深入，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的各種糾紛，哪怕是嚴(yán)重的犯罪行為，國家也不主動(dòng)糾舉，而是將其視為私人間的利益紛爭(zhēng)，由當(dāng)事人自行提起訴訟，國家僅僅是作為權(quán)威的仲裁者居中裁斷。在奴隸制彈劾式訴訟模式下，國家權(quán)力中訴訟的形式和作用單一，僅僅表現(xiàn)為刑事審判權(quán)，刑事偵察權(quán)和刑事公訴權(quán)的觀念并不存在。

隨著人類社會(huì)的發(fā)展，國家對(duì)社會(huì)的控制能力得到提升。到了封建社會(huì)，基于加強(qiáng)對(duì)社會(huì)生活全面干預(yù)和控制的需要，國家高度集權(quán)的現(xiàn)象開始出現(xiàn)。在封建專制時(shí)期，與政治上的高度集權(quán)相適應(yīng)，在刑事司法領(lǐng)域也出現(xiàn)了刑事司法權(quán)力高度集中的司法集權(quán)現(xiàn)象。

封建社會(huì)盛行糾問式訴訟模式，而糾問式訴訟模式的典型特征就是將社會(huì)利益放在個(gè)人利益之前，為了防止因?yàn)檫^分尊重個(gè)人權(quán)利而無法實(shí)現(xiàn)追究和懲罰犯罪分子的任務(wù)，糾問式訴訟模式賦予國家追訴機(jī)關(guān)強(qiáng)大的追訴權(quán)，被告人的個(gè)人權(quán)利則被徹底犧牲。

過分強(qiáng)大的國家權(quán)力對(duì)于普通公民的權(quán)利來說，始終是一種威脅，為保障公民的個(gè)人權(quán)利，必須謀求對(duì)權(quán)力的制約。

隨著近代資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利，西方各國逐漸建立起一種以分權(quán)制約為基礎(chǔ)的憲政制度。國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)原則由此發(fā)生了根本性變革，權(quán)力分立取代了權(quán)力集中，司法權(quán)從行政權(quán)中獨(dú)立出來成為國家權(quán)力的一級(jí)。立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)被分配由不同的國家機(jī)關(guān)行使，并且相互監(jiān)督和制約，以避免濫用權(quán)力，保護(hù)公民的個(gè)人權(quán)利。同時(shí)，在司法權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部，刑事司法權(quán)力的配置也從集中走向分立，國家專門設(shè)立檢察院承擔(dān)控訴職能，而讓法院專司審判之責(zé)；控訴只能由檢察院提起，法院不得主動(dòng)開啟審判程序；法院的審判對(duì)象必須與檢察院起訴指控的對(duì)象保持同一性，檢察院未起訴指控的被告人和罪行，法院不得，逕行審理。由此實(shí)現(xiàn)了控訴和審判職能的分離與制衡。

控審分離的訴訟架構(gòu)為辯護(hù)職能的產(chǎn)生提供了空間，被告人的訴訟主體地位得到確認(rèn)，辯護(hù)職能得以確立，以控、辯、審三大訴訟職能良性互動(dòng)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)得以塑成，而控審分離原則也成為現(xiàn)代刑事訴訟的基本結(jié)構(gòu)特征和組合原理。

（二）、控審分離原則的兩重內(nèi)涵

1、控審分離原則的內(nèi)涵

從內(nèi)容上來看，控審分離原則，具有結(jié)構(gòu)和程序兩方面的意義。

（1）結(jié)構(gòu)意義上的控審分離原則[1]

結(jié)構(gòu)意義上的控審分離原則，指的是作為兩種功能不同的訴訟職能、控訴職能與審判職能應(yīng)當(dāng)由不同的國家機(jī)構(gòu)分別承擔(dān)，其基本要求就是實(shí)現(xiàn)機(jī)構(gòu)設(shè)置上和人員組織上的審、檢分離，即檢察院作為專門的國家控訴機(jī)關(guān)獨(dú)立于作為審判機(jī)關(guān)的法院；檢察官也不得同時(shí)在法院兼任審判法官。但是，需注意的是，審檢分離并不意味著一定要實(shí)現(xiàn)審檢分署，而是要求檢察院在組織體系和工作業(yè)務(wù)上與法院分離。

（2）程序意義上的控審分離原則[2]

程序意義上的控審分離原則，則是指程序啟動(dòng)上的“不告不理”以及程序運(yùn)作中的“訴審?fù)弧�。所謂不告不理，是指刑事審判程序在啟動(dòng)上必須以承擔(dān)控訴職能的檢察院提起控訴為前提，法官“無權(quán)自行受理刑事案件，必須等待檢察院提起公訴”，檢察院不提起控訴，法院就不能展開審判。法院主動(dòng)追究被告人的刑事責(zé)任，自訴自審或者不訴而審，都是與不告不理原則相背離的，是控審職能不分的表現(xiàn)。而所謂訴審?fù)�，則是指在刑事審判過程中，法院審判的對(duì)象必須與檢察院起訴指控的對(duì)象保持同一，法院只能在檢察院起訴指控的對(duì)象范圍內(nèi)進(jìn)行審判，對(duì)于檢察院未指控的被告人及其罪行，法院無權(quán)進(jìn)行審理和判決，即使法院在審判過程中發(fā)現(xiàn)檢察院起訴指控的對(duì)象有錯(cuò)漏，也不能脫離檢察院起訴指控的被告人或其罪行而另行審理和判決。

訴審?fù)挥职ā百|(zhì)的同一”與“量的同一”兩方面的要求。所謂“質(zhì)的同一”，是指法院在審判過程中不能自行變更審判對(duì)象，比如法院不能擅自將檢察院起訴指控的被告人由甲變更為乙或者將起訴的罪行由A罪行變更為B罪行。所謂“量的同一”，是指法院在審判過程中，不能自行擴(kuò)大審判對(duì)象的范圍，比如，甲有A、B兩項(xiàng)罪行，但檢察院提起公訴時(shí)只起訴了A罪行，而漏訴了B罪行，那么即使法院在庭審中發(fā)現(xiàn)了公訴有遺漏，也不能自行擴(kuò)大審判對(duì)象的范圍，對(duì)未經(jīng)起訴的B罪行進(jìn)行審理。

從對(duì)象的性質(zhì)不同的角度，又可以將訴審?fù)粎^(qū)分為“人的同一”和“罪的同一”。所謂“人的同一”，即被告人同一，它要求法院審判的被告人與檢察院起訴指控的被告人必須是同一人，法院不能自行將甲被告變更為乙被告，也不能將檢察院未起訴的其他人列為被告加以審判。所謂“罪的同一”，則是指法院審判的罪行必須與檢察院起訴指控的罪行相同，法院不能自行將檢察院起訴指控的A罪行變更為B罪行，也不能擅自對(duì)未經(jīng)檢察院起訴的罪行進(jìn)行審判。
（3）控審分離原則雙重涵意之間的相互關(guān)系

結(jié)構(gòu)意義上的審檢分離和程序意義上的不告不理、訴審?fù)幌嗷ヒ来�，相互支撐，�?gòu)成控審分離原則不可分割的兩個(gè)方面。結(jié)構(gòu)意義上的審檢分離為控審分離提供了組織上、體制上的保障，沒有結(jié)構(gòu)上的審檢分離，程序上的不告不理和訴審?fù)粚⑹ジ�，并最終淪為空中樓閣；而程序意義上的不告不理與訴審?fù)�，則是控審分離原則的核心內(nèi)容，它直接規(guī)范和指導(dǎo)著刑事訴訟程序的實(shí)際運(yùn)作過程，沒有程序上的不告不理和訴審?fù)唬効貙彿蛛x也就失去了目標(biāo)和意義。

2國際上的控審分離原則

從世界各國的立法規(guī)定來看，控審分離原則已經(jīng)得到普遍的認(rèn)同與遵循。

例如：《德國刑事訴訟法典》第155條（調(diào)查范圍）第一款明確規(guī)定：“法院的調(diào)查與裁判，只能延伸到起訴書中寫明的行為和以訴訟指控的人員”。[3]《日本刑事訴訟法典》第249條（公訴效力所及于人的范圍）也規(guī)定：“公訴，對(duì)檢察官指定的被告人以外的人，不發(fā)生效力”。[4]我國澳門地區(qū)的《刑事訴訟法典》第340條（控訴書或起訴書中所描述事實(shí)之實(shí)質(zhì)變更）第一款規(guī)定：“如在聽證過程中得出結(jié)果，使人有依據(jù)懷疑發(fā)生一些事實(shí)，其系在起訴書中未描述，又或無起訴時(shí)，在控訴書中未描述，而對(duì)起訴書或控訴書中所描述之事實(shí)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性變更者，則主持審判之法官將該等事實(shí)告知檢察院，該告知之效力等同于提出檢舉，以便檢察院就新的事實(shí)進(jìn)行追訴；在正進(jìn)行之訴訟程序之判罪上，不得考慮該等事實(shí)”。這說明審判法院的審理范圍不得逾越控訴或起訴所劃定的標(biāo)的。[5]法官在庭審中即使發(fā)現(xiàn)了檢察院未予指控的新事實(shí)，也不能就該新事實(shí)進(jìn)行審判，而只能將新事實(shí)告知檢察院，由檢察院就新事實(shí)進(jìn)行追訴后，法官才能加以審理、判決。同法第355條第1款C項(xiàng)還規(guī)定法院的刑事判決書中應(yīng)當(dāng)指出根據(jù)起訴書或無起訴書時(shí)，根據(jù)控訴書對(duì)嫌犯歸責(zé)之犯罪。這說明審判法院在制作刑事判決書時(shí)，只能就檢察院起訴書中提控的犯罪作出判決，而不能對(duì)檢察院未指控的犯罪事實(shí)做出判決。從實(shí)踐效果來看，由刑事訴訟法對(duì)法院的刑事審判對(duì)象作出明確規(guī)定，有效地約束和限制了刑事審判權(quán)的膨脹和擴(kuò)張，對(duì)保障被告人人權(quán)非常有利。

在一些國際法律文書中，控審分離原則也得到體現(xiàn)，如《歐洲人權(quán)公約》第61條規(guī)定：任何人都享有其訴訟案件由獨(dú)立的、公正的法院公平審理權(quán)利。刑事案件中提出的任何控告是否有依據(jù)均應(yīng)由法院決定之。歐洲的學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定包含了“職能分開”的原則，負(fù)責(zé)進(jìn)行追訴的司法官（檢察官）完全被排除出審判法院；同時(shí)，同一人在同一案件中不得既行使預(yù)審職能，又行使審判職能。[6]《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第14條第1項(xiàng)規(guī)定：“所有的人在法庭和裁判面前一律平等。在判定時(shí)，對(duì)任何人提出的任何刑事指控中確定他在一件訴訟案中權(quán)利、義務(wù)時(shí)，人人有資格由一個(gè)依法設(shè)立的、合格的、獨(dú)立的和無偏無倚的法庭進(jìn)行公正和公開的審判。”這里的“無偏無倚的法庭”被認(rèn)為只能是實(shí)現(xiàn)了控審職能分離的公正法庭�！蛾P(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》中第10條明確規(guī)定，檢察官的職責(zé)應(yīng)與司法職能嚴(yán)格分開。《世界刑法學(xué)協(xié)會(huì)第十五屆代表大會(huì)關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的決議》第4條宣稱：“在審理和判決時(shí)，無罪推定原則要求法官對(duì)訴訟雙方公正不倚。”為了使這種公正確實(shí)存在，必須嚴(yán)格區(qū)分起訴職能與審判職能。因此負(fù)責(zé)判決的法官必須是未參與預(yù)審的法官。最可取的辦法是：負(fù)責(zé)判決的法官不應(yīng)與接受對(duì)嫌疑人的起訴的法官為同一人。這是對(duì)結(jié)構(gòu)意義上的控審分離原則的規(guī)定。第7條規(guī)定：“在確定刑罰時(shí)，法庭不得將被告人未經(jīng)審判正式和認(rèn)定的其他罪行考慮在內(nèi)”。這就明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)遵守程序意義上的訴審?fù)弧?/P>

二、控審分離原則的價(jià)值根基

1、訴訟公正在法律中的意義

從法文化學(xué)的意義上講，法律作為一種解紛機(jī)制的同時(shí)，也是一種傳達(dá)意義的文化符號(hào)，它承載著特定的文化信息，即主體的價(jià)值觀念和價(jià)值追求�？貙彿蛛x原則作為現(xiàn)代刑事訴訟的基本結(jié)構(gòu)特征和運(yùn)作原理，反映和體現(xiàn)的是人類社會(huì)對(duì)訴訟公正價(jià)值的不懈追求。

訴訟公正一向被視為訴訟活動(dòng)的最高價(jià)值目標(biāo)，“公證性乃是訴訟的生命。” [7]訴訟公正體現(xiàn)在訴訟過程的公正和訴訟結(jié)果的公正兩個(gè)層面。所謂訴訟過程的公正，也被稱為程序公正。根據(jù)學(xué)者的研究表明，程序公正的觀念是以發(fā)生、發(fā)展于英國法所繼承的“正當(dāng)程序”（due prdcess）思想為背景而形成和展開的。程序公正作為刑事訴訟活動(dòng)所追求的基本價(jià)值目標(biāo)，其基本涵義是指國家司法機(jī)關(guān)追究犯罪、懲罰犯罪的刑事訴追活動(dòng)，必須遵循正當(dāng)、合理的法律程序。程序公正的核心理念是以程序制約權(quán)力，即通過公正、合理的程序設(shè)置來限制國家刑事司法權(quán)的恣意和濫用，保障涉訟公民的基本人權(quán)。但是，作為一種觀念形態(tài)的訴訟價(jià)值目標(biāo)，程序公正具有相當(dāng)?shù)某橄笮�，它必須外化為若干具體的原則，才能為人們?cè)u(píng)價(jià)或構(gòu)建刑事訴訟程序提供判斷的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。從內(nèi)容上看，人們一般將程序的中立性、平等性、公開性以及參與性等視為衡量程序公正性的參考標(biāo)準(zhǔn)。其中，程序的中立性被視為是程序的基礎(chǔ)，是衡量一項(xiàng)程序是否公正的首要標(biāo)準(zhǔn)。“法官中立常常與程序公正乃至訴訟公正劃上等號(hào)”，“法官中立是程序公正乃至訴訟公正實(shí)現(xiàn)過程中最基本也是最重要的因素”。[8]

程序中立的內(nèi)容和要求早在古羅馬時(shí)代的“自然正義”原則中即得到經(jīng)典的表述。根據(jù)“自然正義”原則：一方面任何人不得作為自己案件的法官；另一方面應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見。美國學(xué)者戈?duì)柖≡谖樟恕白匀徽x”觀念的基礎(chǔ)上，將程序中立的內(nèi)容闡釋為以下三項(xiàng)具體要求：1、任何人不能作為自己案件的法官；2、結(jié)果中不應(yīng)包含糾紛解決者個(gè)人的利益；3、糾紛解決者不應(yīng)有支持或反對(duì)某一方的偏見。[9]可見，所謂中立，主要是指作為裁判者的法官在控辯雙方之間保持不偏不倚、客觀公正的立場(chǎng)和距離，它既不能與案件結(jié)果有利害關(guān)系，同時(shí)也不能對(duì)案件形成個(gè)人的偏見或預(yù)斷。
2、訴訟公正對(duì)控審分離原則的牽制

刑事司法權(quán)力高度集中的一個(gè)顯著后果就是造成控審職能不分，而控審職能不分將嚴(yán)重破壞程序本身的中立性。法官代行控訴職能，將使法官形成強(qiáng)烈的追訴心理，造成法官對(duì)案件的偏見或預(yù)斷，從而喪失裁判者應(yīng)有的客觀中立。例如，在封建糾問式訴訟模式下，法官集控訴職能與審判職能于一身，在自偵自查的基礎(chǔ)上自訴自審，形成一種法官與被告人直接對(duì)抗的訴訟格局。在這種訴訟格局之下，作為裁判者的法官同時(shí)也作為檢察官提起訴訟。因此，法官事實(shí)上既是裁判者又是一方當(dāng)事人，他在以一方當(dāng)事人（檢察官）的身份提起訴訟之后，又以法官的身份審判自己的案件，顯然這就違背了中立性原則“任何人不得作自己案件的法官”的基本要求，有悖于程序公正的價(jià)值目標(biāo)。近現(xiàn)代法治國家確立控審分離原則的根本目的就在于通過控訴職能與審判職能的分離與制衡，來維護(hù)審判職能的中立性和消極性，防止刑事司法權(quán)的過度集中，損害被告人的基本人權(quán)。

刑事訴訟的價(jià)值目標(biāo)不僅在于保證程序的公正，發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)即結(jié)果公正也是刑事訴訟追求的基本價(jià)值目標(biāo)�？剂砍绦蚬c結(jié)果公正的關(guān)系，實(shí)際上是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，“程序的公正是正確選擇和適用法律，從而也是體現(xiàn)法律正義的根本保障。首先，程序公正可以排除在選擇和適用法律過程中的不當(dāng)偏向�！浯危某绦虮旧砭鸵馕吨哂幸徽啄軌虮Ｕ戏蓽�(zhǔn)確適用的措施和手段，并且由此能夠形成保障法律準(zhǔn)確適用的常規(guī)機(jī)制”。[10]也就是說，公正的程序往往具有致成公正結(jié)果的內(nèi)在品性，不遵循公正的程序則很難期望達(dá)至公正的結(jié)果，訴訟結(jié)果的公正性在很大程度上依賴于訴訟過程的公正性。例如在控審不分的封建糾問式訴訟模式下，法官自訴自審，往往導(dǎo)致先入為主、有罪推定。因?yàn)閺倪壿嬌险f，法官只有在形成被告人有罪的預(yù)斷后，才會(huì)將案件提起審判。然而由于法官在庭審前已經(jīng)形成預(yù)斷，庭審就變成走過場(chǎng)，法官審判的目的就是為了驗(yàn)證自己預(yù)斷的正確性，迫使被告人招供；而一旦被告人拒不招供，法官就將動(dòng)用刑訊逼供。然而，通過刑訊是根本不可能獲得真相的，“絲毫用不著懷疑，通過酷刑拷打取得的懺悔常常是虛假的，不真實(shí)的。在這種條件下取得的被告的供詞以及受到控訴都會(huì)使法庭走入迷途。常常發(fā)生這樣的情形，一方面，無辜者受到有罪判決，另一方面犯罪人卻沒有受到懲罰而逍遙法外�！� [11]可見，控審職能的集中，將導(dǎo)致法官對(duì)案件產(chǎn)生嚴(yán)懲的預(yù)斷和偏見，而法官在預(yù)斷和偏見的支配下，是難以查明案件真相的。實(shí)行控審分離不僅是為了保證追訴程序的公正性，也是為了保障結(jié)果的公正性。只有通過控訴職能與審判職能的分離與制衡，才能維護(hù)法官在訴訟中的中立地位；只有保障了法官的中立地位，才能使法官排除偏見和預(yù)斷，才能保證判決結(jié)果的公正性。

三、我國控審分離原則的立法與實(shí)踐

我國歷史上曾經(jīng)長(zhǎng)期處于封建社會(huì)的統(tǒng)治之下，封建糾問式訴訟模式盛行，刑事司法機(jī)制中缺乏司法分權(quán)的觀念和實(shí)踐，控審分離的訴訟架構(gòu)尚付闕如。建國后，在“砸爛公檢法”的文革口號(hào)中，剛剛建立起來的以控審分離為基礎(chǔ)的司法體制又遭到徹底毀壞。直到1979年《刑事訴訟法》以及《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》頒布，控審分離的訴訟格局才真正在我國開始確立。

但是，受當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)以及我國傳統(tǒng)“集權(quán)”的司法審判制度的影響，我國1979年刑訴法對(duì)控審分離原則的貫徹還很不徹底，也缺乏相關(guān)的保證措施，加上我國歷來有“重打擊、輕保護(hù)”、“重實(shí)體、輕程序”的法律文化傳統(tǒng)，因而司法實(shí)踐中，往往“配合有余，制約不足”。1996年刑訴法吸收了當(dāng)事人主義訴訟模式的某些特點(diǎn)，事實(shí)上確立了一種新的審判方式。這種審判方式在很大程度上脫離了原庭審程序的軌道，具有了類似于對(duì)抗制的證據(jù)調(diào)查方式的特征。與此同時(shí)，控審分離原則也得到了進(jìn)一步的確認(rèn)和強(qiáng)化。主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、與新的庭審方式相適應(yīng)，法官的活動(dòng)趨向中立、消極。

這對(duì)于控審分離的實(shí)現(xiàn)具有決定的意義。過去，審判長(zhǎng)在法庭調(diào)查等一系列環(huán)節(jié)上都占據(jù)著主導(dǎo)和控制地位；哪些證據(jù)需要納入法庭調(diào)查的范圍，要由審判長(zhǎng)在開庭前確定，控辯雙方尤其是辯護(hù)方無法施加影響；法庭調(diào)查證據(jù)的順序由審判長(zhǎng)獨(dú)自決定；對(duì)所有證據(jù)的提出和展示都由審判長(zhǎng)按照事先確定的調(diào)查提綱主動(dòng)進(jìn)行；訊問被告人、訊問證人，被害人和鑒定人以及出示物證和書證等活動(dòng)都由審判長(zhǎng)首先進(jìn)行，控辯雙方只能在其后被允許提出和發(fā)表意見。這種法官主宰的證據(jù)調(diào)查方式，由于他的訊問大綱主要依據(jù)偵查卷宗，亦就是提起公訴的數(shù)據(jù)。因此，其極容易被強(qiáng)迫以提起訴訟之機(jī)關(guān)的眼光來審判案件，也因此極易喪失本應(yīng)為判決之職務(wù)而必須與檢察機(jī)關(guān)的偵查所保持的必要距離。1996年刑訴法的修改在一定程度上引來了類似于對(duì)抗制的證據(jù)調(diào)查方式，以控辯舉證為主代替了法官包辦證據(jù)調(diào)查，避免了法官與被追訴方的激烈對(duì)抗，有利于法官中立性的實(shí)現(xiàn)。

2、審理過程中庭外調(diào)查權(quán)的變化，有利于控審分離原則的貫徹和實(shí)現(xiàn)。

按照1979年《刑事訴訟法》的規(guī)定，在法庭審理過程中，遇有合議庭認(rèn)為案件證據(jù)不足或者發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)等情形時(shí)，可以延期審理并自行調(diào)查。這一規(guī)定使得庭外調(diào)查具有追訴的性質(zhì)。因?yàn)椋@種調(diào)查是在合議庭認(rèn)為證據(jù)不充分而不足以定案或者發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)時(shí)進(jìn)行的，而法官進(jìn)行庭外調(diào)查的目的就是為了收集證據(jù)，特別是有罪證據(jù)，這實(shí)際上是代替公訴人承擔(dān)舉證責(zé)任，具有補(bǔ)充偵查的性質(zhì)，這與裁判職能是相矛盾的。[12]1996年《刑事訴訟法》第158條盡管也保留了法官的庭外調(diào)查權(quán)，但進(jìn)行調(diào)查的前提已不再是證據(jù)不充分或者發(fā)現(xiàn)了新的事實(shí)，而是因?yàn)椤皩?duì)證據(jù)有疑問”。所謂對(duì)證據(jù)有疑問，刑訴法沒有明確的規(guī)定也無相關(guān)的司法解釋。但根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第162條“對(duì)證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”的規(guī)定，法官顯然不能基于收集證據(jù)、補(bǔ)充證據(jù)似作出有罪判決的目的進(jìn)行庭外調(diào)查，而只有為了調(diào)查核實(shí)證據(jù)時(shí)進(jìn)行庭外調(diào)查才符合立法的本意。
3、為配合對(duì)抗制庭審的改革，公訴方式做了很大調(diào)整。

1996年《刑事訴訟法》第150條規(guī)定：“人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)，并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判�！边@說明我國檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)不再像原來那樣“移送全案卷證”。這樣，法官在開庭前閱卷的范圍縮小了，有利于防止法官產(chǎn)生庭前預(yù)斷，對(duì)于實(shí)現(xiàn)庭前程序與審判程序的進(jìn)一步分離是有重要意義的，這也是我國1996年刑訴法修改在實(shí)現(xiàn)控審分離方面取得的最大成果。

4、增強(qiáng)控辯雙方的程序?qū)Φ刃浴?/P>

這樣就避免了因被追訴方的力量過于弱小以及追訴方的力量過于強(qiáng)大而使訴訟的結(jié)構(gòu)扭曲，以至于審判向控方傾斜的現(xiàn)象。為了增強(qiáng)辯護(hù)方的防御力量，實(shí)現(xiàn)控辯平衡，1996年刑訴法主要對(duì)以下幾個(gè)方面進(jìn)行了修改：

（1）、律師介入訴訟的時(shí)間提前。從犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次傳訊后，或者采取強(qiáng)制措施之日起，律師就可以接受委托為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。

（2）、擴(kuò)大了律師及其它辯護(hù)人的訴訟權(quán)力。他們不僅可以查閱案卷材料，了解案情，同被告會(huì)見通信，同時(shí)可以摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定結(jié)論；不僅如此，還賦予了辯護(hù)律師親自收集或申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)的權(quán)利。

（3）、對(duì)檢察機(jī)關(guān)的庭審監(jiān)督進(jìn)行了修改。1979年刑訴法規(guī)定，出庭檢察人員發(fā)現(xiàn)審判活動(dòng)有違法情況，有權(quán)向法庭提出糾正意見。而1996年刑訴法則規(guī)定，只有在人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序時(shí)，才有權(quán)向人民法院提出糾正意見。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第185條對(duì)《刑事訴訟法》第169條作了解釋：“人民檢察院認(rèn)為人民法院審理案件過程中有違反法律規(guī)定的情況，在庭審后提出書面糾正意見的，人民法院認(rèn)為正確的，應(yīng)當(dāng)采納。”六部委《規(guī)定》第43條也規(guī)定：“人民檢察院對(duì)違反法定程序的庭審活動(dòng)提出糾正意見，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院在庭審后提出�！笨梢�，修正后的刑訴法關(guān)于檢察院審判監(jiān)督的規(guī)定較之修改前的刑訴法有了明顯不同。這就意味著公訴人在法庭審判中無權(quán)當(dāng)庭提出糾正意見，只能在庭審后以檢察機(jī)關(guān)的名義向法院提出。

（4）、1996年刑訴法廢除了原刑訴法關(guān)于審判長(zhǎng)只能制止當(dāng)事人、辯護(hù)人對(duì)證人無關(guān)發(fā)問的規(guī)定，而肯定了對(duì)公訴人的無關(guān)發(fā)問也可以制止。

5、刑事訴訟法取消了免予起訴制度，統(tǒng)一了人民法院定罪的權(quán)力。

這與控審分離所要求的“司法最終裁決”是相一致的。免予起訴是檢察機(jī)關(guān)對(duì)依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的犯罪分子定罪但不予起訴的一項(xiàng)制度，免予起訴制度在體現(xiàn)懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策和對(duì)輕微案件及時(shí)結(jié)案發(fā)揮了一定作用。但是，沒有經(jīng)過審判程序就對(duì)一個(gè)人判定有罪，明顯不符合司法最終裁決原則。而且，由檢察機(jī)關(guān)來對(duì)被告人定罪免刑，也超出了公訴權(quán)的范圍，違背了國家審判權(quán)由法院統(tǒng)一行使的原則，混淆了檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)的職能，因而也是對(duì)控審分離原則的背離。

四、對(duì)我國控審不分問題的反思

（一）、我國刑事司法中的控審不分問題

刑事訴訟法在上述幾方面的改革對(duì)我國刑事訴訟中控審分離的實(shí)現(xiàn)起到了重要作用，它標(biāo)志著我國刑事訴訟法向程序的公正性又邁進(jìn)了一大步。然而也應(yīng)看到，與這種改革并存的也有對(duì)過去制度的保留，控審職能的趨同甚至還隨處可見，其中有的屬于刑事訴訟法的明確規(guī)定，有的則是以司法機(jī)關(guān)的“司法解釋”體現(xiàn)出來的。

1、審前程序中的控審不分問題

（１）強(qiáng)制處分權(quán)涉及被強(qiáng)制處分的一方的人身、財(cái)產(chǎn)、住宅等權(quán)利，是否采取強(qiáng)制處分權(quán)，實(shí)質(zhì)上具有裁判的性質(zhì)。[13]法定機(jī)關(guān)一旦決定適用某種強(qiáng)制措施，就會(huì)對(duì)被追訴人設(shè)定特定的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，這不僅直接涉及公民人身自由和訴訟進(jìn)程，也關(guān)系到訴訟目的能否公正實(shí)現(xiàn)。

（２）從１９９６年《刑事訴訟法》第１５０條的規(guī)定來看，１９９６年刑訴法在廢除全案卷宗移送制度時(shí)，并沒有完全采取起訴狀一本主義，而是采用一種介乎于兩者之間的起訴方式。根據(jù)《刑事訴訟法》第１５０條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴時(shí)，在移送證人名單、證據(jù)目錄的同時(shí)，還須移送主要證據(jù)的復(fù)印件或者照片。在我國目前的公訴方式下，由于主要證據(jù)范圍的決定權(quán)掌握在具體的辦案人員手中，其范圍具有較大的隨意性和不確定性。這樣，也就無法保證法官憑借全部的案卷材料做出客觀公正的預(yù)斷。顯然，我國目前的庭前審查程序不僅對(duì)被告方辯護(hù)權(quán)的行使構(gòu)成了實(shí)質(zhì)性威脅，也與控審分離原則的基本要求背道而馳。

2、一審程序中的控審不分問題。

（１）、人民法院發(fā)現(xiàn)新事實(shí)后的處理上

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第１７８條規(guī)定：“人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪的，應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴�！睆脑摻忉尩囊�(guī)定來看，法官建議人民檢察院補(bǔ)充偵查有時(shí)會(huì)模糊審判權(quán)與公訴權(quán)的界線，甚至導(dǎo)致審判權(quán)的追訴化，真正的控審分離原則難以保障。

（２）、體現(xiàn)在人民法院直接改變罪名上

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第１７６條（二）項(xiàng)的規(guī)定，人民法院對(duì)于“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名與人民法院審理認(rèn)定的罪名不一致的”，法院有權(quán)直接改變罪名（包括增加新的罪名），即“控此罪判彼罪”。必須指出的是，法院經(jīng)過開庭審理，在認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)的指控罪名不成立的情況下，直接以其他罪名作出有罪判決，事實(shí)上是將一個(gè)未經(jīng)起訴也未經(jīng)被告人辯護(hù)和法庭質(zhì)證的新罪名強(qiáng)加給被告人，也是對(duì)被告人發(fā)動(dòng)了一次新的追訴。而且在法院審理認(rèn)定的罪名重于原起訴書所認(rèn)定的罪名時(shí)，法院實(shí)際上是在“協(xié)助控訴”或“變相追訴”，這既混淆了控訴、審判各自的職能，也侵犯了被告人的辯護(hù)權(quán)。
（３）、體現(xiàn)在法官的庭外證據(jù)調(diào)查權(quán)方面

１９９６年刑訴法盡管引入了若干對(duì)抗制的因素，法官的中立性和消極性也有所增強(qiáng)，但并未從根本上改變我國法官職權(quán)主義的現(xiàn)狀，最明顯的標(biāo)志就是法官庭外調(diào)查權(quán)的保留。

《刑事訴訟法》第１５６條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員對(duì)證據(jù)有疑問的可以宣布休庭，對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)�！边@實(shí)際上是最高法院通過自我授權(quán)的方式，賦予了各級(jí)法院采用調(diào)查核實(shí)方式的酌定權(quán)。司法實(shí)踐中，法官的庭外調(diào)查多數(shù)是單方面進(jìn)行的，很少通知檢察官和辯護(hù)人到場(chǎng)共同參與。另外，根據(jù)《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》的規(guī)定，庭外調(diào)查核實(shí)中所獲得的新的證據(jù)材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法庭調(diào)查程序，查證屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)。但是以何種方式、由何方將該項(xiàng)證據(jù)納入法庭調(diào)查范圍，刑訴法和《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》都沒有明確規(guī)定。

（４）、級(jí)別管轄的變更方面

按照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第１６條的規(guī)定，基層人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜，需要由中級(jí)人民法院審判的第一審刑事案件，可以請(qǐng)求移送中級(jí)人民法院審判；如果中級(jí)人民法院同意移送的，就會(huì)向基層人民法院下達(dá)同意移送決定書，并書面通知同級(jí)人民檢察院；基層人民法院接到同意移送決定書后，應(yīng)當(dāng)通知同級(jí)人民檢察院和當(dāng)事人，并將起訴材料退回同級(jí)人民檢察院。人民法院自身內(nèi)部的這種上下級(jí)之間的案件移送，實(shí)際上是一種強(qiáng)迫改變起訴級(jí)別和內(nèi)容的做法，起訴被迫以人民法院的意志為轉(zhuǎn)移。

3、二審程序中的控審不分問題

（1）、二審法院按照“全面審查”原則進(jìn)行審判

對(duì)于這一原則，現(xiàn)行《刑事訴訟法》是這樣表述的：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴和抗訴范圍的限制�！钡�，對(duì)于原審判法院所作的裁判，被告人只對(duì)其中部分內(nèi)容提出上訴，檢察機(jī)關(guān)只對(duì)部分內(nèi)容提出抗訴的，第二審法院對(duì)全案事實(shí)和法律問題進(jìn)行審查，這種不告而理的行為顯然是違背控審分離原則的。

（2）、對(duì)原審判決認(rèn)定的罪名加以改變

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第257條的規(guī)定，第二審法院經(jīng)過重新審判，對(duì)“原判認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分，只是認(rèn)定的罪名不當(dāng)?shù)�，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名�！边@就是說，第二審法院可以將第一審法院判決中認(rèn)定的罪名直接變更。但是，這個(gè)新罪名不僅可能未經(jīng)被告人辯護(hù)，而且肯定未經(jīng)一審審判，在這種情況下，不僅剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)，也剝奪了被告人的審級(jí)利益。與第一審法院自行變更罪名的行為一樣，這種行為同樣是違背控審分離原則的。

（二）、我國控審分離原則的完善

我國刑事訴訟中的絕大多數(shù)問題，似乎都與控審不分問題存在著密切的聯(lián)系，而我們過去所進(jìn)行的改革似乎完全忽略了刑事司法體制。顯然，如果不對(duì)“公、檢、法三機(jī)關(guān)”的關(guān)系進(jìn)行重構(gòu)，對(duì)我國刑事司法中存在的控審不分問題進(jìn)行矯正，不僅對(duì)抗制審判方式的法律移植難以真正取得成功，而且也無法從制度上解決我國司法實(shí)踐中存在的程序違法問題。我國刑事司法體制從本質(zhì)上說，是建立在“實(shí)體主義”的價(jià)值基礎(chǔ)之上，而現(xiàn)代訴訟功能的多元化決定了訴訟價(jià)值目標(biāo)的多極性，絕對(duì)的“實(shí)體主義”或“程序正義”都將導(dǎo)致訴訟程序設(shè)計(jì)上的缺陷和訴訟正義的最終喪失。因此，重構(gòu)我國刑事司法體制應(yīng)堅(jiān)持“實(shí)體主義”與“程序正義”并重的原則。簡(jiǎn)單來說，可以從以下幾個(gè)方面著手：

1、在審前程序中建立司法審查機(jī)制

2、改革公訴方式

3、確保法院的裁判活動(dòng)嚴(yán)格遵守“不告不理”和“訴判同一”的原則

4、賦予被追訴人及其辯護(hù)人更多的訴訟權(quán)利，實(shí)現(xiàn)公訴人的當(dāng)事人化。

5、全面實(shí)施法官法，確保審判權(quán)的獨(dú)立行使。

對(duì)我國司法實(shí)踐中控審不分問題的矯正，離不開訴訟觀念的轉(zhuǎn)變，尤其是程序正義觀念的深入人心。否則，再好的制度也不會(huì)取得良好的效果。這種觀念的轉(zhuǎn)變，不僅是確保控審分離原則實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，恰恰也是一個(gè)社會(huì)走向法治社會(huì)的重要標(biāo)志。

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