2017年最新財務(wù)總監(jiān)法律風(fēng)險管理
財務(wù)總監(jiān)作為公司財務(wù)方面的總負(fù)責(zé)人，他既擁有所有者賦予的代表其對公司進(jìn)行財務(wù)方面監(jiān)督與控制的職能，也有協(xié)助公司管理者(總經(jīng)理)參與經(jīng)營管理職能，同時還兼有維護(hù)社會公眾利益的職能。下面是小編為大家分享2017年最新財務(wù)總監(jiān)法律風(fēng)險管理，歡迎大家閱讀瀏覽。
一、財務(wù)總監(jiān)在公司治理中的多重身份是其法律風(fēng)險產(chǎn)生的根源
財務(wù)總監(jiān)作為公司財務(wù)方面的總負(fù)責(zé)人，他既擁有所有者賦予的代表其對公司進(jìn)行財務(wù)方面監(jiān)督與控制的職能，也有協(xié)助公司管理者(總經(jīng)理)參與經(jīng)營管理職能，同時還兼有維護(hù)社會公眾利益的職能。從公司治理的法律理論及實踐來看，財務(wù)總監(jiān)本身具有內(nèi)部治理與外部治理雙重身份。
首先，根據(jù)公司法的規(guī)定，財務(wù)總監(jiān)屬于公司高級管理人員。作為公司高管，財務(wù)總監(jiān)需要根據(jù)公司設(shè)定的經(jīng)營目標(biāo)，統(tǒng)籌財務(wù)核算與財務(wù)資源，接受董事會和總經(jīng)理的領(lǐng)導(dǎo)，實施財務(wù)戰(zhàn)略管理。也就是說，對某一具體財務(wù)上的問題，例如資金的調(diào)劑，稅務(wù)的安排，如果公司總經(jīng)理或者董事會做出了一個與法律不符的決策，財務(wù)總監(jiān)可能會有自己獨立的判斷并提出反對意見。但如果不能得到總經(jīng)理及董事會的認(rèn)可，這樣的一個違法的操作就將實際進(jìn)行下去(除非財務(wù)總監(jiān)主動辭職)，從而引發(fā)自身的法律風(fēng)險。
其次，財務(wù)總監(jiān)具有外部治理角色。這主要是對資本市場履行充分、真實、及時披露的義務(wù)，遵守監(jiān)管部門的法規(guī)和政策。法律、法規(guī)和政策不斷地在加重財務(wù)總監(jiān)的法律責(zé)任，無論是美國的薩班斯法案，還是中國證監(jiān)會等管理部門，要求財務(wù)總監(jiān)必須保證內(nèi)部控制運(yùn)行具有完整的記錄，必須負(fù)責(zé)監(jiān)測財務(wù)報告的加工過程，并在公開披露的各項財務(wù)數(shù)據(jù)上承擔(dān)幾乎與總經(jīng)理同等的法律責(zé)任。稍有不慎，但會卷入法律風(fēng)險。
不可否認(rèn)的是，財務(wù)總監(jiān)在公司治理上的雙重身份經(jīng)常存在著立場上的沖突。公司同利益相關(guān)訴求者之間的分歧以及不同利益關(guān)系人的不同訴求，令財務(wù)總監(jiān)面臨潛在沖突的任務(wù)，從而導(dǎo)致職責(zé)超載。這種情形下將引起代理沖突，從而導(dǎo)致成本轉(zhuǎn)移效應(yīng)。在這種情形下，財務(wù)總監(jiān)要么與總經(jīng)理合謀，利用高管身份與總經(jīng)理進(jìn)行利益交換;要么就只能獨立地出具非常透明的意見，“損害”大股東(被代理人)的利益。鮮有高明的財務(wù)總監(jiān)能夠游走于二者之間，例如，財務(wù)總監(jiān)收到總經(jīng)理的不正當(dāng)要求后，可以向董事會匯報，然后在維護(hù)公司利益與“違反”股東利益甚至違反法律之間做出恰當(dāng)?shù)钠胶�。這更多地依賴于財務(wù)總監(jiān)的處理藝術(shù)，而非科學(xué)。
二、財務(wù)總監(jiān)的民事責(zé)任風(fēng)險
2007年，上海某公司董事長決定將公司閑散資金約二億元投資炒股，這已經(jīng)超過了董事會對其的'授權(quán)。財務(wù)總監(jiān)明知此種行為需要董事會授權(quán)批準(zhǔn)，但在未向董事會匯報的情形下，根據(jù)董事長的安排，調(diào)動公司資金進(jìn)入股市，結(jié)果虧損7000余萬元。公司其他股東為此提起派生訴訟，要求判令公司董事長向公司承擔(dān)賠償責(zé)任，財務(wù)總監(jiān)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，董事長挪用公司資金，超越了其權(quán)限，給公司造成重大損失;公司財務(wù)總監(jiān)作為公司高管，負(fù)有忠實與勤勉義務(wù)，配合董事長違規(guī)操作，對公司損失應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
公司高級管理人員的忠實與勤勉義務(wù)來源于《公司法》第148條的規(guī)定。
所謂“忠實義務(wù)”，是指高管在執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時所承擔(dān)的以公司利益作為自已行為和行動的最高準(zhǔn)則，不得追求自己和他人利益的義務(wù)。直白地說，就是公司高管不得有貪心，不得為自己和為別人謀取不當(dāng)利益。所謂“勤勉義務(wù)”，就是要求公司高管在處理公司事務(wù)時能像處理個人事務(wù)時那么認(rèn)真和盡力，或者說高管必須以一個謹(jǐn)慎的人在管理自己的財產(chǎn)時所具有的勤勉程度去管理公司的財產(chǎn)。
作為公司特殊的高級管理人員，總監(jiān)在公司內(nèi)控環(huán)節(jié)中處于核心地位。財務(wù)總監(jiān)受《中華人民共和國會計法》、《中華人民共和國公司法》的制約，對于上市公司而言，財務(wù)總監(jiān)還受到《中華人民共和國證券法》、《上市公司監(jiān)管條例》、《上市公司治理準(zhǔn)則》等法律法規(guī)和規(guī)章的約束。我國《公司法》對財務(wù)總監(jiān)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作了清晰表述，第150條規(guī)定，公司高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;第153條規(guī)定，公司高級管理人員違反法律、法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。
對于公司高管的忠實義務(wù)，我國公司法作了詳盡的列舉式描述，但對于勤勉義務(wù)則表述得相當(dāng)概括，這個司法實踐帶來難題。根據(jù)司法實踐，財務(wù)總監(jiān)是否履行勤勉義務(wù)應(yīng)從以下方面來判斷：履行職務(wù)時是善意的，從一個普通人的審慎地位出發(fā)，合理地認(rèn)為其行為是為了公司的最佳利益，并且盡到了與其知識、經(jīng)驗相匹配的注意義務(wù)，這就是盡了勤勉義務(wù);而不履行職責(zé)，對損害公司利益的行為采取放任或者漠不關(guān)心的態(tài)度則違反了其勤勉義務(wù)。
就財務(wù)總監(jiān)來說，當(dāng)其未盡到勤勉義務(wù)時，將要對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而如果其行為違反了法律法規(guī)和公司章程的規(guī)定并損害了股東的利益，則還要對公司股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定(三) 第13條、第14條更進(jìn)一步明確，如果作為公司高管的財務(wù)總監(jiān)未盡勤勉義務(wù)，還應(yīng)對公司債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
三、財務(wù)總監(jiān)的刑事責(zé)任風(fēng)險
違反高管的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，財務(wù)總監(jiān)不但有承擔(dān)損害賠償責(zé)任的民事風(fēng)險，而且可能承擔(dān)刑事責(zé)任。我國刑法對涉及與財務(wù)總監(jiān)職業(yè)性相關(guān)的刑事責(zé)任的罪名有：虛報注冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計帳簿、財務(wù)會計報告罪，妨礙清算罪，逃稅罪。對于上市公司而言，財務(wù)總監(jiān)涉及的罪名還有違規(guī)披露、不披露重要信息罪，背信損害上市公司利益罪，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪等。
這里必須多一嘴：虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪只適用于實行實繳制的公司，詳情請回復(fù)158，查看立法機(jī)關(guān)法律解釋詳情。
下面以一些案例作出說明：
案例：真功夫財務(wù)總監(jiān)職務(wù)侵占罪、挪用資金罪及抽逃出資案
在真功夫原董事長蔡達(dá)標(biāo)涉嫌職務(wù)侵占罪、挪用資金罪及抽逃出資罪的刑事訴訟中，真功夫的原財務(wù)總監(jiān)洪人剛被指控為共同犯罪。根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的指控，2009年9月至2009年12月間，蔡達(dá)標(biāo)指示財務(wù)總監(jiān)洪人剛通過虛構(gòu)合同，轉(zhuǎn)走真功夫500萬元，套現(xiàn)后轉(zhuǎn)入蔡達(dá)標(biāo)個人銀行賬號使用，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為二人共同構(gòu)成職務(wù)侵占罪;在2009年9月間，蔡達(dá)標(biāo)指示洪人剛等人，虛構(gòu)開發(fā)等項目支出，以預(yù)付款方式挪用公司資金共800萬元且占用時間超過3個月，公訴機(jī)關(guān)指控二人共同構(gòu)成挪用資金罪;2009年8月，蔡達(dá)標(biāo)為使東莞某創(chuàng)業(yè)投資公司增資到3010萬元，利用該公司向銀行貸款，在同年8月24日使該公司第一次成功增資至1510萬元后，即指示財務(wù)總監(jiān)洪人剛將該公司注冊資本人民幣1500萬元抽逃至深圳某公司，套現(xiàn)后存入蔡達(dá)標(biāo)私人賬戶，后再由蔡達(dá)標(biāo)投入東莞某創(chuàng)業(yè)投資公司進(jìn)行第二次增資，使該公司注冊資本達(dá)3010萬元，公訴機(jī)關(guān)指控二人共同構(gòu)成抽逃出資罪。
案例：岳陽恒立(000622)財務(wù)總監(jiān)挪用資金案
案情：中國證監(jiān)會查明，2002、2003年度，公司采取虛增其他業(yè)務(wù)收入、虛增租賃收入、少計費用、少結(jié)轉(zhuǎn)完工產(chǎn)品成本等方式，虛增收入，虛增利潤。對于披露虛假信息的年報，公司財務(wù)總監(jiān)劉幫智在2002年、2003年年報上簽字確認(rèn)，對上述違法違規(guī)事實應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任;大股東挪用公司資金1.06億元，其中財務(wù)總監(jiān)劉幫智簽字同意劃轉(zhuǎn)500萬元，其他均在無人簽字的情況下劉幫智予以支付;劉幫智虛報發(fā)票4萬元。
處罰：中國證監(jiān)會對劉幫智公開譴責(zé)。2005 年4月5日，劉幫智因涉嫌挪用資金于被岳陽市公安機(jī)關(guān)予以刑事拘留。因舊公司法和刑法均未設(shè)定挪用公司資金罪，最終，劉幫智因虛報發(fā)票貪腐4萬元被判刑期3年，緩期3年執(zhí)行。
案例：明星電力(600101)財務(wù)總監(jiān)趙麗萍挪用資金、職務(wù)侵占、合同詐騙案
案情：明星電力董事長周益明授意財務(wù)總趙麗萍監(jiān)通過設(shè)立異地子公司搭建掏空上市公司的平臺，占用和拆借異地子公司資金7億多元;虛構(gòu)貿(mào)易交易，從上市公司套走1.48億元資金; 利用明星電力及其控股子公司向銀行擔(dān)保，偽造上市公司董事會決議，利用上市公司為其銀行貸款提供擔(dān)保，擔(dān)保金額累計達(dá)5億多元;上述行為導(dǎo)致上市公司遭受巨大損失。
處罰：公安機(jī)關(guān)以涉嫌挪用資金、職務(wù)侵占、合同詐騙等罪名于2005年底依法逮捕了公司董事長周益明以及財務(wù)總監(jiān)趙麗萍。
或許入獄的財務(wù)總監(jiān)會感覺很委屈，因為幾乎所有的逃稅、抽逃注冊資本、挪用資金等均是老板授意，自己只是一個執(zhí)行者而已。這屬于認(rèn)識上的誤區(qū)，我國刑法規(guī)定的犯罪的主觀要件為故意或過失，故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生;過失是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能免避免，以致發(fā)生這種結(jié)果。比如說，出于逃稅的目的，總經(jīng)理授意少列收入或者虛列支出，財務(wù)總監(jiān)在明知或者應(yīng)知的情形下，則會構(gòu)成刑法意義上的故意或過失，從而構(gòu)成共同犯罪。
四、財務(wù)總監(jiān)如何防范法律風(fēng)險
增強(qiáng)法律風(fēng)險意識
財務(wù)總監(jiān)應(yīng)當(dāng)意識到，作為公司高管，其不但要對公司及公司股東承擔(dān)責(zé)任，而且應(yīng)對利益相關(guān)者(如債權(quán)人)承擔(dān)責(zé)任。財務(wù)總監(jiān)有責(zé)任監(jiān)督企業(yè)的重大經(jīng)營決策和財務(wù)信息的生產(chǎn)過程，有責(zé)任保證企業(yè)財務(wù)信息披露的真實性、完整性與可靠性。當(dāng)違反高級管理人員的忠實與勤勉義務(wù)時，將會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
掌握專業(yè)技能
根據(jù)前文，財務(wù)總監(jiān)承擔(dān)法律責(zé)任大多體現(xiàn)在資金調(diào)動、款項支付以及稅務(wù)處理等方面。為此，財務(wù)總監(jiān)除了要具備相應(yīng)的財務(wù)知識以外，相關(guān)的法律技術(shù)也要初步掌握，必要時尋求公司法律顧問的支持。下面以幾個案例做出說明。
(1)關(guān)于母子公司的資金拆借
在一個集團(tuán)性企業(yè)中，母子公司之間往往資金拆借頻繁。在一個正常經(jīng)營的公司中，這不會出現(xiàn)什么問題，但是一旦公司經(jīng)營不善，內(nèi)部人或者債權(quán)人向司法機(jī)關(guān)舉報，往往構(gòu)成抽逃公司注冊資本罪或挪用公司資金罪，財務(wù)總監(jiān)自然難逃其咎。
根據(jù)司法實踐，具備下述法律要件的母子公司之間的資金拆借可以避免抽逃注冊資本或挪用資金的法律風(fēng)險：
i.母子公司之間簽署書面的借款協(xié)議且利率不低于銀行同期貸款基準(zhǔn)利率;
ii.通過銀行委托貸款;
iii.股東會決議全體通過。
因此，在關(guān)聯(lián)公司向本公司進(jìn)行資金拆借時，財務(wù)總監(jiān)應(yīng)要求管理層備妥相關(guān)法律文件。
(2)關(guān)于信息披露
筆者擔(dān)任一家擬IPO公司的法律顧問，目前正處于排隊階段。2011年度，該公司實現(xiàn)利潤3200余萬元，但是，該利潤總額中含有從被投資企業(yè)分得的利潤600余萬元，而且該筆長期股權(quán)投資乃是因歷史原因替一自然人代持。財務(wù)總監(jiān)為此猶豫不已，如果如實披露，公司利潤將減少18%，公司IPO可能會存在問題，如果不披露，自己可能會承擔(dān)法律責(zé)任。我們給出的建議是，要么完全披露而將長期股權(quán)投資核銷，要么通過一系列的運(yùn)作使公司真正持有該等股權(quán)。最終通過一系列的股權(quán)置換方式解決了該等問題，雖然未披露，但是由于永久性地解決了權(quán)益的歸屬問題，所以財務(wù)總監(jiān)不致于會受到處罰。
(3)關(guān)于稅務(wù)處理
依法納稅是每個企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)。在公司并無稅務(wù)總監(jiān)的情形下，財務(wù)總監(jiān)實際上還承擔(dān)著稅務(wù)總監(jiān)的職能。每個企業(yè)家都想少繳稅金，但應(yīng)省之有道，通過有理有據(jù)的操作合法避稅，而決不能簡單粗暴地通過少列收入多列支出還減少稅負(fù)。財務(wù)總監(jiān)必要時可尋求注冊稅務(wù)師或者稅務(wù)律師的幫助。
健全財務(wù)流程及制度
完整健全的財務(wù)制度可以抵御許多職業(yè)風(fēng)險，是財務(wù)總監(jiān)的一道有效防火墻。財務(wù)制度中非常重要的一個方面是授權(quán)制度，一個良好的授權(quán)制度是財務(wù)總監(jiān)拒絕總經(jīng)理違法行為的殺手锏。為此，財務(wù)總監(jiān)應(yīng)要求董事會給財務(wù)總監(jiān)和總經(jīng)理出具明確的書面授權(quán)，即哪些事情是財務(wù)總監(jiān)可以做的，哪些是財務(wù)總監(jiān)可以拒絕的。一旦財務(wù)總監(jiān)拒絕總經(jīng)理的不合理的要求而受到解雇，這些資料可以成為其勝訴的關(guān)鍵性證據(jù)，從而可以極大地維護(hù)其合法權(quán)益。作為僅次于首席執(zhí)行官的公司第二號人物，財務(wù)總監(jiān)的安全受到首席執(zhí)行官的影響很大，財務(wù)總監(jiān)決不可以為了保全自己的職位或者希望得到什么不該得到的利益而將法律與職業(yè)道德束之高閣。
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