合同案例：勞動(dòng)合同對(duì)無固定期限員不能約定任意解除權(quán)

　　【案例】：從新加坡來上海工作的吳女士因勞動(dòng)合同中約定了單位可隨意解除合同的條款而遭單位解雇，因此對(duì)簿公堂。近日，上海市第二中級(jí)人民法院對(duì)該案作出終審判決，維持此前上海市黃浦區(qū)人民法院作出的一審判決，撤銷單位作出的終止勞動(dòng)合同通知，恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系至就業(yè)證截止日期，單位應(yīng)支付工資等福利32.2萬元。

　　3年前，吳女士接受一家外資銀行中國(guó)公司的工作要約，到上海擔(dān)任該行私人銀行部門的客戶顧問。根據(jù)雙方勞動(dòng)合同的約定，吳女士與銀行簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同，每月工資等福利4.6萬元，銀行為其辦理2011年6月至2013年6月的外國(guó)人就業(yè)證。

　　在為期6個(gè)月的試用期內(nèi)，吳女士的工作能力和業(yè)績(jī)得到了直屬領(lǐng)導(dǎo)和銀行方面的認(rèn)可，并于2011年12月通過試用期考核后轉(zhuǎn)正。然而，在此后的工作中，由于經(jīng)手的一位客戶涉嫌犯罪，吳女士被卷入一場(chǎng)風(fēng)波。2012年5月，吳女士因涉嫌窩藏、包庇犯罪被公安機(jī)關(guān)取保候?qū)�。但此后關(guān)于其涉嫌犯罪的問題一直沒有定論，單位向吳女士發(fā)出帶薪停職通知，要求其留在上海全力配合調(diào)查工作，并稱帶薪停職并非紀(jì)律處分，公司將正常發(fā)放工資。

　　2012年12月，吳女士收到單位出具的決定終止勞動(dòng)合同的通知，表示將終止與吳女士的勞動(dòng)合同，終止日期為2012年11月30日。銀行解約的理由是：勞動(dòng)合同中約定的雙方可提前一個(gè)月通知對(duì)方或向?qū)Ψ街Ц兑粋�(gè)月工資作為代通知金，終止勞動(dòng)合同。

　　吳女士認(rèn)為自己在2012年11月向單位提交了病休證明單，處于醫(yī)療期內(nèi)單位不能解除勞動(dòng)合同，而且勞動(dòng)合同中約定單位可隨意解除雙方勞動(dòng)合同的內(nèi)容損害了她的合法權(quán)益。于是，吳女士將單位告上法庭，要求撤銷解除勞動(dòng)合同通知書，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并支付自2012年12月1日以后至判決確定之日期間的工資福利。

　　庭審中，銀行辯稱，根據(jù)《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》，關(guān)于外籍員工的勞動(dòng)合同解除可按雙方的書面勞動(dòng)合同約定確定與履行。銀行按照勞動(dòng)合同的約定，終止與原告的勞動(dòng)合同符合法律規(guī)定。至于吳女士提出的醫(yī)療期間用人單位不得解除勞動(dòng)合同，銀行認(rèn)為，該規(guī)定并不適用于銀行與吳女士的約定解除情形。

　　法院審理后認(rèn)為，用人單位與外國(guó)就業(yè)者應(yīng)本著誠(chéng)實(shí)信用、公平合理的原則確定各自勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)。解除勞動(dòng)合同涉及到就業(yè)者的基本勞動(dòng)權(quán)利，因此不能以簽訂勞動(dòng)合同的形式賦予用人單位對(duì)無固定期限的就業(yè)者行使任意解除權(quán)。單位與吳女士約定在六個(gè)月試用期滿后，可隨意解除無固定期限勞動(dòng)合同的內(nèi)容，損害了吳女士的合法權(quán)益，不能作為單位合法解除勞動(dòng)合同的依據(jù)。同時(shí)，單位在吳女士因客戶涉嫌犯罪，而接受調(diào)查、停止工作之后出現(xiàn)身體狀況不佳并需要進(jìn)一步治療的情況下徑行解除與吳女士的勞動(dòng)關(guān)系，未體現(xiàn)對(duì)患病員工的人文關(guān)懷，且沒有法律依據(jù)。據(jù)此，吳女士要求恢復(fù)雙方簽訂的勞動(dòng)合同關(guān)系，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。

　　【評(píng)析】：自由協(xié)商并非沒有邊界

　　在普通的勞動(dòng)關(guān)系中，除法律規(guī)定的幾種情形外，用人單位不得隨意解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，這是與勞動(dòng)法律法規(guī)保護(hù)弱勢(shì)勞動(dòng)者的立法精神相一致的。但在涉外勞動(dòng)關(guān)系中，外籍勞動(dòng)者與用人單位之間具有更大的平等性，因此根據(jù)《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，涉外勞動(dòng)關(guān)系更突出意思自治的靈活性，即除了工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生以及社會(huì)保險(xiǎn)四項(xiàng)內(nèi)容須按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，其余方面，給予雙方更大的自由協(xié)商空間。

　　“但這種自由協(xié)商并非沒有邊界。”據(jù)黃浦區(qū)法院民一庭法官徐婷姿介紹，考量單位與外籍勞動(dòng)者之間在法律之外約定的條款是否有效時(shí)還應(yīng)考慮意思自治的邊界問題。

　　首先，協(xié)商不得違反法律的基本精神�！锻鈬�(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》作為部門規(guī)章，必定不能違背勞動(dòng)合同法的立法精神。如果允許用合同約定的方式任意降低或規(guī)避法律給予勞動(dòng)者的權(quán)利保護(hù)，那么勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的有關(guān)限制用人單位單方解除權(quán)的規(guī)定將失去意義。同時(shí)，本案中，在員工醫(yī)療期內(nèi)單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系，還違反了法律禁止性規(guī)定。

　　其次，協(xié)商不得明顯違反公平合理、誠(chéng)實(shí)信用原則。本案中，用人單位一方面與勞動(dòng)者約定了無固定期限勞動(dòng)合同，并適用六個(gè)月的最長(zhǎng)試用期，另一方面卻約定了提前一個(gè)月的任意單方解除權(quán)，明顯與無固定期限勞動(dòng)合同的穩(wěn)定性相悖。此種約定，顯然對(duì)勞動(dòng)者不公平，未能平衡勞資雙方的利益，違反了公平誠(chéng)信原則，不應(yīng)得到司法的認(rèn)可。

　　徐婷姿還指出，由于外籍勞動(dòng)者在中國(guó)就業(yè)需要辦理外國(guó)人就業(yè)證，因此，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的期限受到勞動(dòng)合同約定期限和外國(guó)人就業(yè)證期限的雙重限制。本案中，吳女士在滬的外國(guó)人就業(yè)證有效期截止至2013年6月30日，因此法院判決勞動(dòng)關(guān)系也只能恢復(fù)到該日。

　　近年來，外籍人員在中國(guó)就業(yè)的情況越來越普遍，由此所引發(fā)的涉外籍員工勞動(dòng)爭(zhēng)議案件呈逐年上升趨勢(shì)。但與此相對(duì)的卻是我國(guó)關(guān)于處理涉外勞動(dòng)爭(zhēng)議的法律規(guī)定尚不夠清晰完善，部分政策法規(guī)還存在著滯后的問題。

　　我國(guó)現(xiàn)有的勞動(dòng)法律均未明確涉及外國(guó)人就業(yè)問題，而專門處理外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)的層級(jí)最高的指導(dǎo)性文件《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》，直到2011年修訂時(shí)，關(guān)于法律適用上的表述仍為：用人單位與被聘用的外國(guó)人發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)按照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》和《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》處理。“由此造成2008年1月1日起施行的我國(guó)勞動(dòng)合同法是否適用、是全部適用還是部分適用等問題存在一定的分歧。”對(duì)此，徐婷姿認(rèn)為，在目前涉外勞動(dòng)關(guān)系法律適用不夠清晰的情況下，可運(yùn)用勞動(dòng)法律基本精神和公平誠(chéng)信原則框定雙方意思自治的邊界，以求得雙方利益的平衡。

　　《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》規(guī)定的可以解除無固定期限勞動(dòng)合同14種情形：

　　《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》集中表述了訂立和解除固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的有關(guān)內(nèi)容。針對(duì)社會(huì)上存在的關(guān)于無固定期限勞動(dòng)合同是 “鐵飯碗” “終身制”的誤解，《條例》歸納了勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的13種情形和用人單位可以解除勞動(dòng)合同的14種情形。雖然這些情形在 《勞動(dòng)合同法》中都有規(guī)定，但 《條例》采用集中表達(dá)的方式，更加明確了只要符合法定條件，用人單位和勞動(dòng)者都可以依法解除包括無固定期限勞動(dòng)合同在內(nèi)的各類勞動(dòng)合同。

　　依據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》規(guī)定，以下14種情形下用人單位可以依照勞動(dòng)合同法規(guī)定的條件、程序，與勞動(dòng)者解除固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。這14種情形正是企業(yè)裁員的最主要的依據(jù)。

　　(一)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的;

　　(二)勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的;

　　(三)勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;

　　(四)勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

　　(五)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;

　　(六)勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的;

　　(七)勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的;

　　(八)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

　　(九)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;

　　(十)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的;

　　(十一)用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;

　　(十二)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的;

　　(十三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的;

　　(十四)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

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