解讀：合同的訂立

　　合同是當(dāng)事人或當(dāng)事雙方之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。下面yjbys小編就為大家解讀合同的訂立事項(xiàng)。

　　合同的訂立

　　第一條 當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

　　對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。

　　【解讀】 合同條款根據(jù)其對(duì)合同成立影響力的大小可以分為必備條款和非必備條款，合同欠缺了必備條款，會(huì)影響合同的成立，而當(dāng)合同欠缺非必備條款時(shí)，并不影響合同的成立，當(dāng)事人可以就未約定或約定不明的事項(xiàng)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。

　　《合同法》第12條規(guī)定，合同一般包括如下條款：(1)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;(2)標(biāo)的;(3)數(shù)量;(4)質(zhì)量;(5)價(jià)款或者報(bào)酬;(6)履行期限、地點(diǎn)和方式;(7)違約責(zé)任;(8)解決爭(zhēng)議的方法。“解釋二”明確合同成立的三大必備條款，即當(dāng)事人的名稱或姓名條款、標(biāo)的條款和數(shù)量條款，只要合同具備了前述三大條款，原則上即為成立，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。

　　在合同欠缺非必備條款(即合同存在漏洞)的情況下，應(yīng)按如下規(guī)則予以補(bǔ)充：

　　1、由當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充，這是填補(bǔ)合同漏洞的首選，凸顯當(dāng)事人的意思自治;

　　2、當(dāng)事人不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定;

　　3、根據(jù)前兩項(xiàng)規(guī)則仍不能確定合同條款的，按照《合同法》第62條規(guī)定的法律推定原則處理，即質(zhì)量要求不明確的，按照國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行;沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行;價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行;依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行;履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行;其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行;履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間;履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行;履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

　　(4)如果當(dāng)事人對(duì)原有合同條款的理解有爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。

　　第二條 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。

　　【解讀】《合同法》規(guī)定的合同形式為書面形式、口頭形式和其他形式，書面形式和口頭形式采用的意思表示方式為明示，其他形式為默示。書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等，數(shù)據(jù)電文又包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件，但實(shí)踐中，如何理解“其他形式”容易引發(fā)爭(zhēng)議，

　　所謂其他形式，也被稱為默示合同，即當(dāng)事人沒(méi)有用語(yǔ)言明確表示訂立合同的合意，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同成立。《合同法》第三十六條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”;第三十七條規(guī)定，“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立”。以上兩條規(guī)定，均屬于“其他形式”的合同。如顧客在超市購(gòu)物時(shí)，將包存入自助寄存柜，此時(shí)，雙方以行為的方式達(dá)成寄存的合意，即顧客與超市間成立寄存柜借用合同。

　　其他形式的合同成立，須具備以下幾個(gè)要件：

　　1、須雙方均作出了行為，而非單方的履行，假若只有一方當(dāng)事人的行為，是無(wú)法推斷雙方存在合意的;

　　2、須履行主要義務(wù)，如果雙方僅履行次要義務(wù)，尚不能認(rèn)定合同成立。

　　第三條 懸賞人以公開(kāi)方式聲明對(duì)完成一定行為的人支付報(bào)酬，完成特定行為的人請(qǐng)求懸賞人支付報(bào)酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外。

　　【解讀】 懸賞廣告系以廣告聲明對(duì)完成一定行為之人給予報(bào)酬。最高院明確了懸賞廣告是一種契約行為，既然是合同，就得采取要約、承諾的方式訂立合同。要約即懸賞人以公開(kāi)聲明的方式對(duì)完成特定行為的人支付報(bào)酬的意思表示，承諾即以完成懸賞廣告指定的一定行為為意思表示。

　　懸賞廣告在以下兩種情況下效力受到限制：

　　1、對(duì)于懸賞廣告確定的行為負(fù)有特定的義務(wù)，如當(dāng)顧客在游泳館遇險(xiǎn)時(shí)，其同伴對(duì)周圍的人大喊：“救人者賞錢五百”，若游泳館工作人員施救，則其無(wú)權(quán)要求領(lǐng)取賞錢，原因是游泳館對(duì)顧客在游泳時(shí)遇險(xiǎn)負(fù)有合同上的救助義務(wù);

　　2、對(duì)于懸賞廣告確定的行為負(fù)有法定義務(wù)，主要為國(guó)家公職人員，如漁民出海遇險(xiǎn)，家屬懸賞救人者賞錢五千，海事救撈部門施救后無(wú)權(quán)要求賞錢，又如小偷盜竊得手后，失主懸賞，小偷即使歸還原物亦無(wú)權(quán)要求賞金。

　　此外，懸賞廣告在特定行為完成前，可以撤回，撤回懸賞廣告應(yīng)當(dāng)采用與懸賞廣告相同或者優(yōu)于懸賞廣告方式的形式。

　　第四條 采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地;合同沒(méi)有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。

　　【解讀】 本條是關(guān)于認(rèn)定書面合同簽訂地的解釋。

　　合同簽訂地是確定合同糾紛訴訟地域管轄及選擇涉外合同準(zhǔn)據(jù)法沖突規(guī)范的主要依據(jù)�！逗贤�法》第35條規(guī)定，當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。本司法解釋進(jìn)一步明確，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不一致時(shí)，以合同約定的簽訂地為準(zhǔn);合同未約定簽訂地且當(dāng)事人簽字或者蓋章分處異地時(shí)，以最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。

　　第五條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。

　　【解讀】 本條是關(guān)于合同特殊簽章方式的解釋。就合同的成立而言，摁手印與簽字或者蓋章具有同等的法律效力。

　　第六條 提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求對(duì)該格式條款予以說(shuō)明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。

　　提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　【解讀】《合同法》第三十九條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款。本條對(duì)何謂“合理的方式”進(jìn)行界定。本條有以下五層含義：

　　1、格式條款中需要以合理的方式作出特別提示或者說(shuō)明的，僅限于免責(zé)條款和限責(zé)條款，其他格式條款無(wú)需特別提示或說(shuō)明;

　　2、關(guān)于免責(zé)條款和限責(zé)條款的特別提示或說(shuō)明必須是在合同訂立時(shí)作出，否則無(wú)法保證相對(duì)方的知情權(quán)與選擇權(quán);

　　3、特別提示或說(shuō)明的具體方式包括文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，以及在合同相對(duì)方要求的情況下所進(jìn)行的特別說(shuō)明，比如可以在合同中采取黑體字予以特別標(biāo)識(shí);

　　4、特別提示或說(shuō)明所采取的特別標(biāo)識(shí)必須足以引起對(duì)方注意，這個(gè)條件非常重要，如果特別提示或說(shuō)明尚不“足以引起對(duì)方注意”，視為未作特別提示或說(shuō)明，如保險(xiǎn)合同的免責(zé)條款雖以黑體字標(biāo)識(shí)，但表示內(nèi)容過(guò)于龐雜，讓人眼花繚亂，或者字體過(guò)小，無(wú)法讓人仔細(xì)閱讀，均未達(dá)到“足以引起對(duì)方注意”的效果;

　　5、格式條款提供方應(yīng)當(dāng)就自己已盡合同提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，為此，格式條款提供方可以采取特別簽名的方式來(lái)保留證據(jù)，即要求對(duì)方在單獨(dú)的文字材料上簽字，表示對(duì)于需要特別提示的內(nèi)容已經(jīng)閱讀并且理解。

　　第七條 下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱“交易習(xí)慣”：

　　(一)在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法;

　　(二)當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法。

　　對(duì)于交易習(xí)慣，由提出主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　【解讀】 本條系對(duì)《合同法》交易習(xí)慣的解釋。

　　1、確定交易習(xí)慣的前提條件：交易習(xí)慣必須是適法的，即不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　2、確定交易習(xí)慣的規(guī)則：規(guī)則一，客觀條件為在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法，主觀條件為交易對(duì)方在訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法，符合以上主客觀條件的做法可以認(rèn)定為交易習(xí)慣;規(guī)則二，當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法可以被認(rèn)定為交易習(xí)慣。

　　3、交易習(xí)慣的舉證責(zé)任：提出主張交易習(xí)慣的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，對(duì)于規(guī)則一項(xiàng)下的交易習(xí)慣，不僅需要證明地方習(xí)慣或行業(yè)習(xí)慣的存在，還需證明對(duì)方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道該習(xí)慣的存在;對(duì)于規(guī)則二項(xiàng)下的交易習(xí)慣，需證明爭(zhēng)議案件前反復(fù)適用的該習(xí)慣做法。

　　第八條 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者申請(qǐng)登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)或者未申請(qǐng)登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項(xiàng)規(guī)定的“其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對(duì)人的請(qǐng)求，判決相對(duì)人自己辦理有關(guān)手續(xù);對(duì)方當(dāng)事人對(duì)由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對(duì)人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【解讀】 本條系對(duì)締約過(guò)失責(zé)任一種特殊形態(tài)的規(guī)定。

　　《合同法》第42條、第43條規(guī)定了四種締約過(guò)失行為：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況;締約過(guò)程中泄露或不當(dāng)使用對(duì)方商業(yè)秘密;訂立合同過(guò)程中有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

　　對(duì)于依照法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同，負(fù)有辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)義務(wù)的當(dāng)事人在合同成立后怠于辦理批準(zhǔn)或者登記手續(xù)的，將導(dǎo)致合同不能生效，這屬于“其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則”的締約過(guò)失行為。

　　辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)的義務(wù)主體，依照法律規(guī)定確定，無(wú)法律規(guī)定的，由當(dāng)事人約定。法律對(duì)辦理合同批準(zhǔn)或登記手續(xù)的義務(wù)承擔(dān)有明確規(guī)定的，原則上只能由法律規(guī)定的人來(lái)承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)，而不能通過(guò)約定來(lái)變更辦理手續(xù)的義務(wù)人。如果約定的義務(wù)人與法律規(guī)定的義務(wù)人不一致，以法律規(guī)定為準(zhǔn)。

　　此類案件中，相對(duì)人在訴訟請(qǐng)求中可以要求法院判令由相對(duì)人自己辦理有關(guān)批準(zhǔn)或登記手續(xù)，法院在審查案件的具體情況后可以支持相對(duì)人的該項(xiàng)請(qǐng)求，還可以將賠償損失作為辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)的備用執(zhí)行判項(xiàng)。

　　關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍，僅限于信賴?yán)�益損失，即相對(duì)方為締約合同的實(shí)際支出，不包括合同得以全面履行后的間接利益。

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