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對(duì)合同生效中“意思表示真實(shí)”要件之思考
提要：在《合同法》的修改過(guò)程中，較為令人關(guān)注和較有爭(zhēng)議之處，包括這么兩個(gè)：一是合同效力類(lèi)型之調(diào)整；一是關(guān)于欺詐和脅迫。⑴這兩個(gè)均涉及到合同的效力題目。但上次對(duì)合同生效之判定標(biāo)準(zhǔn)，大家似乎都無(wú)甚疑義。此次學(xué)界在民法典草案起草中，對(duì)此也關(guān)注甚少。筆者對(duì)我國(guó)當(dāng)前判定合同生效要件中的“意思表示真實(shí)”一項(xiàng)，略有不同之觀點(diǎn)。值此民法典草案討論之重要時(shí)刻，特此拋轉(zhuǎn)引玉，以求教于同仁。關(guān)鍵詞：生效 意思表示真實(shí) 意思表示一致
由于新《合同法》對(duì)合同生效要件并未有任何規(guī)定，則依據(jù)一般法理，對(duì)于合同生效之判定仍應(yīng)適用《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，也就是第55條的三項(xiàng)要求：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反或公共利益，法學(xué)界對(duì)此基本是持同一觀點(diǎn)的。⑵在這三項(xiàng)要件中，筆者以為將意思表示真實(shí)更換為當(dāng)事人達(dá)成合意，即意思表示一致為宜。
要講明其中緣由，先讓我們弄清意思表示、意思表示真實(shí)與意思表示一致的含義。意思表示，是表意人將欲成為法律行為的意思，表示于外部的行為。⑶它由三要素構(gòu)成：即效力意思、表示意思和表示行為。效力意思，是意思表示人欲使其表示內(nèi)容引起法律上效力的內(nèi)在意思要素。而表示行為，是用以表達(dá)行為人內(nèi)在意思的方式。通過(guò)表示行為表示于外部的意思即為表示意思。也就是，由表示行為將內(nèi)在的要表達(dá)的效力意思變?yōu)橥庠诘谋硎疽馑�。�?dāng)表意人的表示行為真實(shí)地反映了其內(nèi)心的效力意思時(shí)，稱(chēng)為意思表示真實(shí)。⑷而意思表示一致，是指雙方或多方的外在表示意思達(dá)成了合意。至于各方意思表示是否真實(shí)，則在所不問(wèn)。
那么，為什么將意思表示真實(shí)一項(xiàng)變更為當(dāng)事人意思表示一致或達(dá)成了合意呢？
一、意思表示真實(shí)作為生效要件易讓人困惑，在實(shí)際上其功能已經(jīng)被排擠。
大家知道，《民法通則》是1986年制定的，當(dāng)時(shí)對(duì)合同生效的標(biāo)準(zhǔn)，是與舊合同法的有關(guān)內(nèi)容相配套、相一致的。舊合同法中，將意思表示不真實(shí)，危害較大而需要干預(yù)之欺詐、脅迫和乘人之危等統(tǒng)統(tǒng)定性為無(wú)效。對(duì)于非惡意之重大誤解和顯失公平作為例外，單獨(dú)定性為可變更或可撤消。因此，從邏輯上講，除了兩類(lèi)例外，其它不真實(shí)被判為無(wú)效并無(wú)不當(dāng)。這也符合立法將意思表示真實(shí)作為生效要件之預(yù)想。將欺詐、脅迫和乘人之危定為無(wú)效，自有當(dāng)時(shí)之原因，此處無(wú)討論之必要。需要關(guān)注的是，如今新《合同法》第50條第2款，已將上述三類(lèi)無(wú)效情形變更為了可變更或可撤銷(xiāo)的了。但與之相配套的意思表示真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，卻并未有任何相應(yīng)的變化。這樣一來(lái)，假如現(xiàn)實(shí)中發(fā)生了欺詐、脅迫或乘人之危時(shí)，當(dāng)事人或法院、仲裁機(jī)構(gòu)勢(shì)必要先依生效要件對(duì)此類(lèi)行為進(jìn)行判定，再在此基礎(chǔ)上結(jié)合其它規(guī)定作出處理，而不可能直接依其它規(guī)定處理。否則還要此生效要件何用？可麻煩產(chǎn)生了，由于其它規(guī)定寫(xiě)明是可變更或可撤銷(xiāo)的。大家會(huì)說(shuō)，那應(yīng)依新的特殊規(guī)定了。假如是這樣，是否表明在對(duì)欺詐、脅迫、乘人之危等意思表示不符類(lèi)型的判定上，不再由意思表示真實(shí)要件決斷呢？我想應(yīng)該是這樣的。上述三種不真實(shí)，在合同法及其它規(guī)定中已有較明確之表達(dá)，依其足矣！
那意思表示真實(shí)一項(xiàng)，如今之管轄內(nèi)容還剩有哪些呢？筆者以為已經(jīng)沒(méi)有了，僅剩了個(gè)空架子。我們對(duì)照一下《民法通則》和新《合同法》有關(guān)無(wú)效與可變更或可撤銷(xiāo)之相關(guān)規(guī)定可以明顯看出，《民法通則》第58條中無(wú)效民事行為中“一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對(duì)方在違反真實(shí)意思的情況下所為”之規(guī)定，如今已放在新《合同法》第54條第2款之可變更或可撤銷(xiāo)的民事行為中了。其它明文規(guī)定的無(wú)效行為，以生效要件之其它兩項(xiàng)規(guī)定可以管得了，根本無(wú)需意思表示真實(shí)插手。而主要設(shè)想由意思表示真實(shí)規(guī)范之三類(lèi)表意嚴(yán)重不符的行為，可以說(shuō)，已經(jīng)與重大誤解、顯示公平同處于無(wú)效之例外規(guī)定了。這樣一來(lái)，連本來(lái)最需要意思表示真實(shí)管轄之無(wú)效行為，都已放回當(dāng)事人自主選擇處理，成了例外，難道說(shuō)還有什么不真實(shí)之意思表示需要由其來(lái)直接判定為無(wú)效的嗎？重大的行為均已放開(kāi)不直接干預(yù)，其它未列出之稍微不真實(shí)之行為卻仍以意思表示不真實(shí)決斷為無(wú)效，豈不顯得難以理解嗎？因此，在合同生效標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)有所變動(dòng)，免得引起體系上之不順與適用上之誤解。
二、合同可能經(jīng)歷的諸階段來(lái)看，將其作為可變更或可撤銷(xiāo)之審查標(biāo)準(zhǔn)似乎更為恰當(dāng)。
筆者以為，合同可能經(jīng)歷之階段，粗略來(lái)分，大致有四個(gè)：成立、生效、糾紛、效力變化。合同之成立，系指當(dāng)事人意思表示一致，達(dá)成了合意。成立與生效是略有不同的兩個(gè)階段。成立了，可能因不符正當(dāng)定的生效要件而并不生效。而生效除了成立外，還要有其它因素，如當(dāng)事人具有相應(yīng)民事行為能力，不違反或公益，經(jīng)批準(zhǔn)、登記或符合當(dāng)事人雙方的約定等。成立制度表現(xiàn)當(dāng)事人意志，體現(xiàn)的是自由原則；生效制度體現(xiàn)的是國(guó)家對(duì)合同關(guān)系肯定或否定的評(píng)價(jià)，反映的是國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的篩選和干預(yù)。合同的成立與否，由當(dāng)事人自由決定，這一點(diǎn)異議不會(huì)很大。關(guān)鍵是生效制度家干預(yù)這一點(diǎn)。干預(yù)到什么程度，什么時(shí)候干預(yù)，都是值得深思的。在此筆者以為，可將國(guó)家干預(yù)、評(píng)價(jià)之諸階段均回為效力制度管，而將生效制度作為效力制度中之一部分，或?qū)⑸е贫葦U(kuò)大到國(guó)家干預(yù)之全范圍。由于，國(guó)家的干預(yù)活動(dòng)并非僅及于生效一個(gè)階段，而且及于此后之其它階段。將之表述為效力制度似乎更易于接受。
如此認(rèn)定的話，合同各階段將由兩個(gè)制度予以調(diào)整，一是成立制度，一是效力制度。在效力制度中又可包括對(duì)生效與否之認(rèn)定和效力瑕疵之評(píng)價(jià)。其中盡對(duì)生效與否之認(rèn)定，可基于生效要件（不包括意思表示真實(shí)）判定。這是基于法律政策上之考慮。由于，凡合同效力的均系可能直接損害社會(huì)公共利益的，使其無(wú)效，利于維護(hù)社會(huì)公利。至于意思表示真實(shí)與否等可能存有瑕疵之合同，由于其一般損害的是私人利益，法律不便直接決斷其無(wú)效，國(guó)家也不便直接干預(yù)。所以，此一階段上不應(yīng)該將意思表示真實(shí)放于生效要件中。那么什么時(shí)候可以干預(yù)私人利益呢？當(dāng)然是私人�？磭�(guó)家干預(yù)時(shí)最適宜了。由于欺詐、脅迫等均屬于不自愿之意思表示，是否有欺詐和脅迫唯當(dāng)事人自己知道。假如受欺詐或脅迫一方自己不主張，法庭或仲裁機(jī)構(gòu)是無(wú)權(quán)主動(dòng)參與和干涉的，也是難以干涉的。所以，即使國(guó)家想干預(yù)也難以達(dá)到其目的。因此，當(dāng)當(dāng)事人間產(chǎn)生糾紛，主動(dòng)要求干預(yù)時(shí)，國(guó)家干預(yù)才有了基礎(chǔ)，也才需要對(duì)意思表示真實(shí)與否進(jìn)行認(rèn)定，從而作出決斷。此時(shí)適用意思表示真實(shí)才可謂“人盡其才”，恰到好處。換言之，除了盡對(duì)生效與否認(rèn)定之外，其他諸種情形，如合同效力是否完全，如不完全，又達(dá)到了什么程度，是需要變更還是撤銷(xiāo)，以及是否是效力待定之情形，能否再對(duì)效力予以追認(rèn)等，均可由效力瑕疵評(píng)價(jià)制度予依認(rèn)定。
其次，合同之上述各階段并非必經(jīng)，而是可能經(jīng)歷。從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，生效合同中有無(wú)瑕疵合同（盡對(duì)有效）和有瑕疵合同（相對(duì)有效）之分。有瑕疵一般就以為是意思表示不真實(shí)的一類(lèi)。此類(lèi)合同當(dāng)事人又分為兩類(lèi)，不主張合同有瑕疵和主張存有者。由于根據(jù)“準(zhǔn)主張，誰(shuí)舉證”之原則，主張瑕疵之一方有舉證證實(shí)之責(zé)任，所以結(jié)果又有兩種，即有證據(jù)證實(shí)和無(wú)證據(jù)證實(shí)。最后，無(wú)論法院還是仲裁機(jī)構(gòu)，只可能對(duì)有證據(jù)證實(shí)之類(lèi)予以認(rèn)定，并按當(dāng)事人要求和法律規(guī)定，對(duì)合同作出變更或撤銷(xiāo)之裁判。由此，從可能到結(jié)果確被認(rèn)定意思表示不真實(shí)的機(jī)率為1/8。假如僅針對(duì)此1/8之可能，而不顧7/8之不可能，將意思表示真實(shí)提前到生效階段，而非安排在糾紛產(chǎn)生確需認(rèn)定之階段，將過(guò)分?jǐn)U大其支配之時(shí)間范圍，干擾本不需要其規(guī)范之諸多合同，徒增法律之本錢(qián)，良費(fèi)社會(huì)資源。
再次，像書(shū)面、蓋章等只應(yīng)是證據(jù)要件，而不應(yīng)提升為生效要件一樣，表意真實(shí)也只應(yīng)作為可變更或可撤銷(xiāo)之要件，而非生效要件。因其并非生效所必須。而作為要件，對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)是最迫切，最需要其參與之“進(jìn)口”，否則不應(yīng)定為要件。而法律在生效判定之時(shí)，不提意思表示真實(shí)與否，并不限制其在此后各階段對(duì)真實(shí)意思與否之探尋。況且，將意思表示真實(shí)置于糾紛認(rèn)定和解決階段，也并不會(huì)給國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人帶來(lái)多少不利。
假如將意思表示真實(shí)作為可變更或可撤銷(xiāo)之要件，不但避免了本文所述之各種不當(dāng)，在法律設(shè)計(jì)上也似乎更好些。首先：從合同過(guò)程看，前后順序連接，尊重意思自治之立法意圖實(shí)現(xiàn)。意思表示一致作為成立要件，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則。將其同時(shí)明確定為生效要件，體現(xiàn)前后階段的承接及國(guó)家對(duì)當(dāng)事人前一階段自治行為的法律肯定，從法律上推定了雙方意思表示的真實(shí)，即尊重當(dāng)事人做出之表示而不主動(dòng)探究、干預(yù)實(shí)質(zhì)。至于實(shí)質(zhì)的真實(shí)與否，國(guó)家讓與當(dāng)事人自主選擇。假如當(dāng)事人選擇國(guó)家干預(yù)，則國(guó)家尊重其意思，在可變更或可撤銷(xiāo)中來(lái)具體認(rèn)定當(dāng)事人之真實(shí)內(nèi)心意圖。假如不選擇，則國(guó)家同樣尊重，并使合同繼續(xù)有效；其效，在新《合同法》可變更或可撤銷(xiāo)內(nèi)容編排上更加嚴(yán)謹(jǐn)。由于，涉及私利之主要幾類(lèi)意思表示不真實(shí)，如欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解等，如今均已匯聚到了可變更或可撤銷(xiāo)之內(nèi)。而對(duì)這些行為之認(rèn)定，無(wú)一不需要對(duì)當(dāng)事人之真意進(jìn)行確認(rèn)。將表意不真實(shí)作為要件，既是對(duì)這些行為認(rèn)定提出標(biāo)準(zhǔn)，指明方向，又可為此類(lèi)行為，包括其它日后可能采納或產(chǎn)生之情況，如不當(dāng)影響，規(guī)定適用之階段，參與之時(shí)間和程度。
通過(guò)以上說(shuō)明，應(yīng)當(dāng)可以清楚一點(diǎn)，即不應(yīng)依意思表示不真實(shí)來(lái)當(dāng)然否定合同生效。真實(shí)與否的是已生效合同的效力，而非合同是否生效。因此種合同由于“天生”有瑕疵，必會(huì)影響到效力的完善程度。合同當(dāng)事人意思表示不真實(shí)，假如當(dāng)事人不予以提請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷(xiāo)，其并非不生效，而是不但生效，且與效力完全之合同并無(wú)多大區(qū)別。唯一不同的是，有瑕疵之合同因其瑕疵而存在一段時(shí)間后被變更或撤銷(xiāo)之可能。這也可以從撤銷(xiāo)之定義看出：“因意思表示不真實(shí)，通過(guò)撤銷(xiāo)權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)，使已經(jīng)生效之合同回于消滅�！奔偃绫硪獠徽鎸�(shí)一開(kāi)始就影響了合同之生效，則又何必通過(guò)撤銷(xiāo)來(lái)溯及消滅本來(lái)就不存在效力之合同 “效力”呢？
將意思表示真實(shí)替換為合意，有人可能會(huì)產(chǎn)生某種擔(dān)憂，即成立與生效無(wú)法明確區(qū)分。由于，此時(shí)合意既是合同成立的要件又是合同生效的要件。實(shí)在，筆者在前文已略有說(shuō)明。合意放進(jìn)生效要件中，非常重要的一點(diǎn)是表明國(guó)家對(duì)先前私人行為的推定肯定，并可前后承接成立與生效。在通常情況下，合同的成立與生效并沒(méi)有明顯的前后分隔，是同步完成的。對(duì)于此類(lèi)情形，成立與生效僅是形態(tài)上的表現(xiàn)。對(duì)于其他成立與生效前后分離的情形，一般都有的明確要求或當(dāng)事人的特殊要求，實(shí)際上不難區(qū)分。此外，生效要件除合意外，還有另外兩項(xiàng)要求，只有三項(xiàng)都符合時(shí)，才能說(shuō)合同生效。因此，成立與生效各自的特征還是不一樣的。
三、比較各國(guó)之規(guī)定所得
歐美各國(guó)之法，從根源上講，均在相當(dāng)程度上受到羅馬法之影響。在查士丁尼《法學(xué)總論》中，將契約認(rèn)定為“是由雙方意思表示一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種預(yù)定”，并在文中提出了“契約有效要件”理論，即“當(dāng)事人需具備意思能力和法律上的資格，需達(dá)成意思合意，合意需具備法律認(rèn)許的形式”。⑸可以看出，當(dāng)時(shí)已經(jīng)對(duì)合意十分之重視。所以，將合意作為生效要件并非從來(lái)未有，而是早已有之。由于羅馬法早期之鮮明特征——重形式而輕意思，所以，筆者以為當(dāng)時(shí)之合意系雙方外在表示上達(dá)成之一致，以此作為契約生效之要件。究竟表示是客觀易見(jiàn)的，而內(nèi)在意思卻難以把握。如此規(guī)定在當(dāng)時(shí)應(yīng)當(dāng)說(shuō)也是難能可貴的。只不過(guò)由于其在此之外未再對(duì)當(dāng)事人之真意有任何之認(rèn)定，故多被以為重表示過(guò)于極端。
如今各國(guó)，較為普遍的對(duì)當(dāng)事人之外在表示和內(nèi)心真實(shí)意思均有認(rèn)定，但仍少見(jiàn)有如我國(guó)之將意思表示真實(shí)直接地、不加區(qū)分地作為合同生效要件的�！兑獯罄穹ǖ洹酚嘘P(guān)契約要件之1325條規(guī)定有四：1、當(dāng)事人合意，2、原因，3、標(biāo)的，4、形式。1418條[無(wú)效原因]條款明確對(duì)缺少1325條中各項(xiàng)列為無(wú)效原因。⑹其法典中已明確點(diǎn)明是合意，而非真實(shí)意思。雖說(shuō)各國(guó)自有差別，但作為亦非不可。《法國(guó)民法典》第1108條中，將“同意”作為契約有效成立根本要件之一。但其對(duì)同意分為不同情況分別予以規(guī)定，條款多達(dá)14條。而其中未明確表示，意思表示應(yīng)認(rèn)真實(shí)，否則無(wú)效的。甚至連此種詞語(yǔ)都未出現(xiàn)。而是在第1156條有關(guān)契約解釋時(shí)，明確寫(xiě)明“探究契約當(dāng)事人的真實(shí)意思”。將真意作為發(fā)生糾紛時(shí)的一項(xiàng)解釋規(guī)則，而非生效規(guī)則。⑺同時(shí)，法國(guó)學(xué)者一般在表述有關(guān)理論時(shí)，將無(wú)效分為兩種：盡對(duì)無(wú)效和相對(duì)無(wú)效。在相對(duì)無(wú)效之狹義相對(duì)無(wú)效（stricto sensu）中，包含有誤解、欺詐、脅迫等。也就是，這些行為并不必然就使合同無(wú)效，固然其明顯違反真意，只有經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求時(shí)，按規(guī)定才有可能導(dǎo)致無(wú)效或撤銷(xiāo)（1117條）。⑻德國(guó)在合同生效要件方面未加直接規(guī)定，且不區(qū)分成立與生效。這些從其民法典中均有反映。但其對(duì)當(dāng)事人合意十分注重維護(hù)。既使實(shí)際上雙方并未達(dá)成一致，但只要雙方以為達(dá)成了合意，且可推定此合意針對(duì)之事項(xiàng)未確定并不影響整個(gè)合同之成立，仍以為有效。同時(shí)德國(guó)與法國(guó)有一相同點(diǎn)，也將意思表示作為解釋規(guī)則，放于糾紛認(rèn)定階段。⑼
各國(guó)之不明確將意思表示真實(shí)作為合同成立或生效要件，并不是未發(fā)現(xiàn)如此規(guī)定之好處。相反，不可能不知道，在除了欺詐、脅迫等嚴(yán)重不真實(shí)等情況外，尚有很多其他不真實(shí)之可能。由于，效果意思與表示意思之間需要經(jīng)過(guò)表示行為這一過(guò)程。這就不可避免地產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)一致（應(yīng)然）與實(shí)際一致（實(shí)然）之間的差別。在千差萬(wàn)別的情況下，表示行為能將效力意思表達(dá)到什么程度，是受到當(dāng)時(shí)各種主客觀因素制約的。假如不是根據(jù)具體情況來(lái)考察，而是一刀切的定死，不但起不到好的效果，反倒會(huì)破壞各種關(guān)系，自找麻煩。
資料：
（1） 梁慧星，《同一合同法的起草》，載于梁彗星主編《民商***叢》第九卷，第1028頁(yè)。
（2） 崔建遠(yuǎn)著《合同法》，出版社1998年8月版，第78頁(yè)；劉文華著《新合同法實(shí)用問(wèn)答》，中國(guó)審計(jì)出版社1999年4月版，第44－45頁(yè)；顧昂然《中華人民共和國(guó)合同法講話》，法律出版社1999年3月版，第27－29頁(yè)等均持此觀點(diǎn)。
（3） 佟柔：《中國(guó)民法學(xué)－民法總則》，轉(zhuǎn)引自梁慧星主編《民商***叢》第九卷，第493頁(yè)。
（4） 竺琳《民事欺詐制度》，載《民商***叢》第九卷，第418頁(yè)。
（5） 劉守豹《意思表示瑕疵的比較研究》，載于《民商***叢》第一卷，第63頁(yè)，法律出版社1994年8月版。
（6） 費(fèi)安玲、丁玩翻譯之《意大利民法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年6月版。
（7） 羅結(jié)珍翻譯之《法國(guó)民法典》，中國(guó)法制出版社1999年10月版。
（8） 尹田主編《法國(guó)合同法》，法律出版社1995年9月版第197頁(yè)
（9） 鄭沖、賈紅梅翻譯之《的國(guó)民法典》，法律出版社1999年5月版。
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