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歐洲人權(quán)法院判例法中的表達(dá)自由
一、條文規(guī)定及其特點二、法院裁判的一般法理：***社會中表達(dá)自由的意義
三、是否屬于表達(dá)自由
（一）范圍廣泛
1.“特點”-不加限制
2.表達(dá)主體
3.表達(dá)的內(nèi)容
4.表達(dá)的種類
4.表達(dá)的形式
5.表達(dá)的手段
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1.持有意見的自由
2.接受信息的自由
3.輸出信息的自由
4.關(guān)于許可的規(guī)定（Licensingprovision）
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四、是否構(gòu)成公權(quán)干涉
（一）公權(quán)干涉的原因
�。ǘ┕珯�(quán)干涉的形式：法院的寬松態(tài)度五、公權(quán)干涉的正當(dāng)性證實
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（二）正當(dāng)性
1.一般標(biāo)準(zhǔn)
2.國內(nèi)法根據(jù)
3.可以獲知和可以預(yù)見
4.法律為防止任意干涉提供有效保障
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1.目的的類型和歐洲人權(quán)法院的“無為”
2.歐洲人權(quán)法院的“有為”
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1.意義及審查的一般步驟
2.“必須”的含義
3.國內(nèi)裁量和歐洲監(jiān)視的關(guān)系
4.不同目的對裁量的影響
5.不同類型表達(dá)的影響
6.其他影響比例裁量的因素
就當(dāng)今世界大勢而言，談人權(quán)而不關(guān)注實在施，那真是一種奢侈。歐洲人經(jīng)常以其在人權(quán)領(lǐng)域富有特色和成效的監(jiān)視和實施機制而自豪，而這種人權(quán)實施機制是與設(shè)立在法國斯特拉斯堡的歐洲人權(quán)法院的實踐分不開的。本文擬就歐洲人權(quán)公約第10條關(guān)于表達(dá)自由的規(guī)定，以歐洲人權(quán)法院的判例法為線索做一點研究，以便在表達(dá)自由這樣一個國人關(guān)心并時感棘手的題目上，提供一點可供參照的素材。我將首先分析歐洲人權(quán)公約第10條規(guī)定的特點，概括歐洲人權(quán)法院在審查此類案件中所堅持的一般法理，然后順著法院審查的一般思路，即是否屬于表達(dá)自由、是否構(gòu)成公權(quán)干涉、以及干涉是否具有正當(dāng)性，展示歐洲人權(quán)法院在表達(dá)自由題目上的方方面面的看法。一、條文規(guī)定及其特點1953年9月3日付諸實施的《歐洲保護(hù)人權(quán)和基本自由公約》（以下稱“歐洲人權(quán)公約”）的主旨在于“采取先決步驟以便集體實施世界人權(quán)宣言公布的某些權(quán)利”，這種注重實施的特點體現(xiàn)在按照該條約建立的歐洲人權(quán)監(jiān)視機制上，也體現(xiàn)在該條約的條文規(guī)定上。表達(dá)自由作為一項基本人權(quán)，由該公約第10條加以規(guī)定。從該條規(guī)定看，同樣顯示出注重實施的特點。
歐洲人權(quán)公約第10條具體由以下兩款組成：
1.人皆有表達(dá)自由權(quán)。此權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括持有意見的自由、接受和輸出信息和觀念的自由，不受公權(quán)干涉，不受疆界影響。該條不應(yīng)當(dāng)妨礙國家要求廣播、電視或影視實業(yè)獲得許可證。2.行使這些自由伴隨一定的義務(wù)和責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)受制于一定的形式、條件、限制或刑罰。此類制約應(yīng)該為法律所規(guī)定，為***社會所必須，并且有利于國家安定、領(lǐng)土完整或公共安全，服務(wù)于防止秩序混亂或犯罪、維護(hù)健康或道德、保障其他人的名譽或權(quán)利、防止表露保密獲得的消息、或者維護(hù)司法的權(quán)威和公正無偏。
從結(jié)構(gòu)上看，以上第一款屬于對表達(dá)自由的正面確認(rèn)，它旨在界定什么是表達(dá)自由，或者說表達(dá)自由的范圍；第二款屬于對表達(dá)自由的反面限定，意在表述表達(dá)自由所應(yīng)該受到的限制，也即如何行使表達(dá)自由權(quán)。這就在很大程度上說明了為什么在數(shù)目眾多的教科書和研究文獻(xiàn)論及歐洲人權(quán)公約第10條時，在內(nèi)容上通常都作出兩分即表達(dá)自由的范圍和限制表達(dá)自由的原因。本文的探討在某種意義上說也不例外。
至少在盡大多數(shù)歐洲學(xué)者和實務(wù)者看來，歐洲人權(quán)公約第10條規(guī)定在內(nèi)容結(jié)構(gòu)上的特點，同時也是其優(yōu)點。[1]在他們看來，之所以在很多國家有關(guān)表達(dá)自由的憲政實踐中，往往搖擺于“盡對保護(hù)”和“任意限制”的兩極不能自拔，一個最主要的原因就出自它們的憲法規(guī)定。由于這些國家的憲法在確認(rèn)表達(dá)自由的同時，并沒有對其在實際行使時所可能和應(yīng)該受到的限制作出規(guī)定。例如，在美國，憲法第一修正案以盡對的措辭規(guī)定了“言論或出版自由”：“國會不得制定法律-剝奪人民的言論或出版自由-”，但同時并沒有類似于歐洲人權(quán)公約第10條第二款的規(guī)定，即表達(dá)自由是否可以、以及在什么條件下可以被“剝奪”。由此而導(dǎo)致了在美國最高法院審判實踐中的極端***：一種意見主張給“言論自由”概念所涵蓋的任何言論以盡對的保護(hù)；另一種意見基于實際發(fā)展的需要，主張在言論自由與其他同樣重要的利益發(fā)生沖突時作出利害權(quán)衡。但是，這種權(quán)衡由于沒有憲法指導(dǎo)之便，難免任意之嫌。相比之下，由于歐洲人權(quán)公約第10條在內(nèi)容結(jié)構(gòu)上的公道性，由于其第二款對表達(dá)自由的限制性規(guī)定以及對平衡利益沖突的要求，就使得歐洲人權(quán)法院不至于為了區(qū)分什么是和什么不是第一款保護(hù)的表達(dá)而面臨困難。從歐洲人權(quán)法院審理的有關(guān)表達(dá)自由的糾紛看，其主要涉及的題目是對表達(dá)自由的某種限制按照第10條第二款的規(guī)定是否是正當(dāng)，而非爭議行為是否屬于第一款所界定的表達(dá)自由的范圍。[2]歐洲人權(quán)法院對于第10條的適用范圍可以不必猶豫再三，由于即使肯定有關(guān)表達(dá)屬于表達(dá)自由保護(hù)的范圍，針對它的干涉或限制也可能按照第二款的規(guī)定被證實為正當(dāng)。
很多歐洲學(xué)者和實務(wù)者在探討公約第10條時，往往自覺不自覺地運用這樣的語式來展示文章的脈絡(luò)，即“表達(dá)自由范圍廣泛，但并非沒有限制”。乍一看來，這正是在當(dāng)代中國我們所非常熟悉的對待權(quán)利題目的思路。例如，中國憲法第二章規(guī)定了中國公民所享有的包括“言論自由”在內(nèi)的各項基本權(quán)利，但同時又在第59條中籠統(tǒng)地加以限制，規(guī)定“任何權(quán)利的行使不得損害國家和集體的利益和他人的正當(dāng)利益”。應(yīng)該承認(rèn)，現(xiàn)實地對待權(quán)利，以為權(quán)利的行使并非不受限制，這無論在何種程度上說都是我們與歐洲之間的一個共同點。但是，假如作進(jìn)一步的考察，兩者在有關(guān)權(quán)利的熟悉和實踐上的差距還是很大的。即使從條文規(guī)定看，也不能否認(rèn)歐洲人權(quán)公約第10條關(guān)于表達(dá)自由規(guī)定所具有的比較細(xì)密的特點。分析該條第一款的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)其中所包含的對“表達(dá)自由”的大致界定，其中的用語如“持有意見”、“接受和輸出”、“信息和觀念”、“不受公權(quán)干涉”、以及“不應(yīng)當(dāng)防礙國家要求-獲得許可”等，對于“表達(dá)自由”范圍的實際認(rèn)定，提供了基本的指導(dǎo)。尤其是第二款的規(guī)定，其中包含了對干涉“表達(dá)自由”行為的明確的條件限制，即“為法律所規(guī)定”、“為***社會所必須”、以及為了既定的目的（“有利于-”）。這些條件限制，為實際認(rèn)定對“表達(dá)自由”的限制是否正當(dāng)正當(dāng)、進(jìn)而確定是否違反歐洲人權(quán)公約，提供了健全的法律推理的思路。因此，從立法的可操縱性方面看，中國的權(quán)利立法也可以從歐洲人權(quán)公約中獲得很多可資鑒戒的東西。值得留意的是，歐洲人對歐洲人權(quán)公約第10條第一款和第二款的關(guān)系的熟悉。歐洲人權(quán)委員會在Handyside案的報告中（反對意見）指出：
第10條第一款與第二款的關(guān)系顯然是一般原則與例外的關(guān)系。一般原則是保護(hù)自由，例外是對其限制。按照一般原則解釋這類限制，則它不得被用于在具體題目上完全壓制意見的表達(dá)或傳播。換言之，只有出于維護(hù)第二款保護(hù)的價值的需要，才可加以限制。第二款例舉了所有限制理由。因此，按照第10條審查指控的方法要求委員會首先考慮在個案中是否對被保護(hù)的權(quán)利有干涉，假如有，則是否該干涉能夠按照第二款被證實為正當(dāng)。此方法是上述第一、二款關(guān)系的邏輯結(jié)果。[3]
在一般意義上說，上述熟悉也代表了歐洲人對權(quán)利的保護(hù)和限制的關(guān)系的熟悉。同時還應(yīng)該指出，在歐洲人權(quán)公約中，并非一切權(quán)利或自由都可以加以限制或“克減”。[4]所有這些，顯然與當(dāng)今中國的立法實踐有很大的不同，而且在深層次上反映了權(quán)利觀念的差異。
當(dāng)然，條文規(guī)定無論如何詳盡，都無法窮盡現(xiàn)實生活所展示的無窮多樣性；相對于條文的實際適用，條文本身總是呈現(xiàn)給其適用者一種“開放結(jié)構(gòu)”。這也就產(chǎn)生了在條文被付諸實施時對其進(jìn)行解釋的必要性。諸如“持有意見”、“接受和輸出”、“信息和觀念”、“不受公權(quán)干涉”、“為法律所規(guī)定”、“為***社會所必須”這樣一些用語，甚至整個第10條的每一個字、詞、句，都在不同程度上存在著理解和解釋的題目。特別是歐洲理事會迄今已有41個成員國，由于它們在法律制度、法律傳統(tǒng)等各方面存在的差異，使得歐洲人權(quán)公約每一個條文的解釋適用都不會是輕而易舉的事。[5]歐洲人權(quán)法院自1959年建立以來，截止1999年9月已作出約916個判決，其中有近十分之一屬于或涉及第10條的表達(dá)自由權(quán)。這些判決作為法院的判例法（case-law）對法院的裁判具有很強的約束力。[6]可以說，要理解歐洲人權(quán)公約、進(jìn)而對與之相關(guān)領(lǐng)域的歐洲人權(quán)保護(hù)機制和狀況作出比較有深度的評價，我們的觀察和研究視野就不能限于、甚至主要不能放在歐洲人權(quán)公約的條文本身。諸如歐洲人權(quán)委員會的報告、歐洲人權(quán)法院的判決以及其他監(jiān)視公約實施的機構(gòu)指導(dǎo)制定的文件，都至關(guān)重要。
下面我將主要從歐洲人權(quán)法院的有關(guān)判例法來考察歐洲人權(quán)公約第10條的實施狀況。主要分四個方面：（1）法院裁判的一般法理；（2）是否屬于表達(dá)自由；（3）是否構(gòu)成公權(quán)干涉；（4）公權(quán)干涉的正當(dāng)性。
二、法院裁判的一般法理：***社會中表達(dá)自由的意義
如上所述，在過往的40年里，歐洲人權(quán)法院已在歐洲人權(quán)公約規(guī)定的不同領(lǐng)域作出九百多個判決。既然作為眾所公認(rèn)的事實，所以這些判決構(gòu)成了對該法院在今后裁判中具有約束力的判例法，它們就不可能是一個布滿矛盾的集合，而必須具有基本的連貫性或有機性。同時，從法治社會所追求的公道預(yù)期的角度看，肯定法院在不同權(quán)利領(lǐng)域的裁判活動存在著一些基本的法理也是必要的，而且它們也應(yīng)該成為對歐洲人權(quán)法院的裁判活動進(jìn)行質(zhì)量評價的一個最基本的標(biāo)準(zhǔn)。那么，什么是體現(xiàn)歐洲人權(quán)法院在有關(guān)表達(dá)自由權(quán)的案件裁判中的一般法理呢？所謂法院裁判的一般法理，是指法院在具體個案的場合下，對于表達(dá)自由的重要性、表達(dá)自由的范圍、什么構(gòu)成對表達(dá)自由的干涉、以及干涉是否具有正當(dāng)性等這樣一些最基本的題目所做的一般回答，它反映了法院在不同時期對表達(dá)自由的一般熟悉和在裁判中的一貫態(tài)度。[7]從歐洲人權(quán)法院所作出的近百件涉及表達(dá)自由的判例看，最能反映法院在該權(quán)利領(lǐng)域的一般態(tài)度、從而可以稱之為一般法理的是該法院在1976年Handyside案件的判決中所說的以下一段著名的話：
表達(dá)自由構(gòu)成***社會的根基之一，構(gòu)成社會進(jìn)步和每個人的發(fā)展的基本條件之一。它受制于第10條第二款，不僅適用于人們樂于接受或視為無關(guān)緊要的“信息”或“觀念”，而且適用于那些冒犯、驚擾國家或任何人群的“信息”或“觀念”。這是多元、容忍和思想開放的要求，沒有這些就沒有“***社會”。這意味著，在這一方面加置的所有“形式”、“條件”、“限制”或“刑罰”，都必須與所追求的正當(dāng)目的適成比例。[8]
以上這段話在歐洲人權(quán)法院此后的有關(guān)判決中、以及在有關(guān)歐洲人權(quán)公約第10條的研究文獻(xiàn)中被反復(fù)引證和夸大。它不僅反映了歐洲人權(quán)法院在表達(dá)自由的范圍、對表達(dá)自由的干涉以及干涉的正當(dāng)性等一般題目上的基本態(tài)度和熟悉，而且更引人注目的是它對表達(dá)自由在“***社會”中的極端重要性的熟悉。在后面的探討中，我將論及歐洲人權(quán)法院在一些個案中對表達(dá)自由的范圍、以及對干涉表達(dá)自由的行為及其正當(dāng)性所做的各種具體認(rèn)定，但從根本上說，構(gòu)成這些具體認(rèn)定的基礎(chǔ)的恰正是該法院對表達(dá)自由在一個***社會中的極端重要性的熟悉。
在歐洲，人們普遍以為，表達(dá)自由作為一項權(quán)利不僅其自身是重要的，而且對于保障歐洲人權(quán)公約所確認(rèn)的其他各項權(quán)利也具有核心意義。[9]從上面所引證的歐洲人權(quán)法院的表述看，法院的態(tài)度是從***社會和表達(dá)自由的關(guān)系中引申出來的。首先，法院明確地把表達(dá)自由認(rèn)定為“***社會的根基之一”，以為確認(rèn)和保障表達(dá)自由的牢固的理論基礎(chǔ)在于其在***社會中兩個最基本的作用：其一，表達(dá)自由對于***社會的實際運作和進(jìn)步發(fā)展起著根本作用；其二，它為社會成員個體的自我發(fā)展和實現(xiàn)所必須。[10]進(jìn)而，法院又從***社會的根本屬性的角度夸大了為什么表達(dá)自由構(gòu)成“***社會的根基之一”，也即為什么它為***社會所必須。法院清楚地把***社會的根本特征概括為三，即多元、容忍和思想開放。稍加思考就會發(fā)現(xiàn)，這三者之間在邏輯上存在著的一種層層相依、互為因果的關(guān)系：一方面，***與獨裁對立，它是一種利益多元、觀念多元并對這種多元的現(xiàn)實予以首肯的社會；要重視并肯定這種多元的現(xiàn)實，就必須克制偏好，倡導(dǎo)容忍；容忍的最根本的條件是社會成員的思想開放，以及由此而形成的整個社會的開放風(fēng)氣。另一方面由可以反過來說，只有思想開放才可能做到容忍，只有倡導(dǎo)并做到了容忍，多元的狀況才可能成為一個社會基本的制度構(gòu)件。那么，這樣一種邏輯上的層層相依的關(guān)系是如何轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的呢？這當(dāng)然涉及不同的制度要件，但其中最根本的要件之一就是表達(dá)自由。[11]沒有表達(dá)自由，就不可能展現(xiàn)出多元、容忍和思想開放，也就不可能有***社會；正是由于表達(dá)自由，才將多元、容忍和思想開放粘合在一起，從而將一種多元的社會現(xiàn)實整合為一個同一的***社會。
顯然，在當(dāng)今歐洲的政治哲學(xué)中，表達(dá)自由首先是政治表達(dá)的自由；表達(dá)自由的重要性，首先也產(chǎn)生于它與政治過程的密切關(guān)系。人們普遍以為，對不同觀點的容忍是***的政治制度的一個最根本的方面：它為不同黨派之間的競爭所必須，為非正統(tǒng)的主張和觀點推翻謬誤的正統(tǒng)主張和觀點所必須。[12]因此，人們普遍要求尊重各種處于邊沿的或?qū)儆诜钦y(tǒng)的意見，傾向于用討論和爭論的手段來平息和解決在各種公眾關(guān)心題目上的分歧，以及對主流的正統(tǒng)學(xué)說的各種挑戰(zhàn)。從歐洲人權(quán)法院的實踐看也是如此。在Castells案的判決中，歐洲人權(quán)法院以為表達(dá)自由對于政治上的反對派具有特殊價值，因而指出：
在***制度中，政府的行為或使命必須密切關(guān)注的不僅是立法和司法機構(gòu)，而且還有新聞出版界和公眾***。還有，政府所占有的支配地位，使得它在訴諸刑事程序時必須表現(xiàn)出節(jié)制，特別是在可以利用其他手段回應(yīng)反對者或新聞出版界的不適當(dāng)攻擊和批評時，尤其如此。[13]
很多研究表明，在保障和限制表達(dá)自由權(quán)的的題目上，歐洲人權(quán)法院“如今比過往更傾向于保障”，對于各種爭論、特別是公眾普遍關(guān)心的政治爭論，國家要想使法院相信其干涉行為是出于“***社會所必須”往往是艱困難的。[14]之所以如此，我想在很大程度上是由于歐洲人權(quán)法院對表達(dá)自由的極端重要性的熟悉。
三、是否屬于表達(dá)自由
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1.“特點”-不加限制
如上所述，一般以為，由于歐洲人權(quán)公約第10條規(guī)定在結(jié)構(gòu)上的特點，使得歐洲人權(quán)法院在裁判中往往對該條的適用范圍（也即表達(dá)自由的范圍）不加限制或考慮，而是要求按照第10條第2款證實對表達(dá)自由的干涉行為的正當(dāng)正當(dāng)性。研究表明，甚至對于一些眾所指責(zé)的表達(dá)，歐洲人權(quán)法院態(tài)度也是如此。例如，在Otto-Preminger-Institut一案的判決中，歐洲人權(quán)法院以為，搜查和沒收被奧地利法院以為是褻瀆性的影片，不違反第10條；[15]在Jersild一案的判決中，該法院以為，由于一位電視記者幫助和唆使散布種族主義言論而予以判罪，違反第10條。[16]但是，無論是以為對有關(guān)行為的干涉違反還是不違反第10條，其條件都是肯定這些“眾所指責(zé)”的行為屬于第10條所規(guī)定的表達(dá)自由的范圍。
應(yīng)該說，假如我們把考察的范圍局限于歐洲人權(quán)法院的裁判實踐，那么該法院對于表達(dá)自由所具有的寬泛視野的確不容否認(rèn)。事實上，在交由法院裁判的涉及第10條的案件中，也很少有爭議發(fā)生在是否所訴事項屬于該條涵蓋的范圍。當(dāng)然，說很少并不意味著沒有。例如，在Glasenapp案和Kosiek案兩個案件中，被指控的前聯(lián)邦德國政府皆以為，擔(dān)任公職的權(quán)利（accesstothecivilservice）不屬于第10條的范圍。歐洲人權(quán)法院在其判決中也以為：德國有關(guān)州當(dāng)局基于擔(dān)任有關(guān)公職所必須的條件以及控告者所持的有關(guān)見解和態(tài)度的考慮，拒盡任用控告者，并不即是干涉其行使表達(dá)自由權(quán)，因而不違反歐洲人權(quán)公約第10條。。[17]在Leander案中，也涉及類似的擔(dān)任公職的權(quán)利題目，歐洲人權(quán)法院在判決中也持類似觀點：該案的題目是擔(dān)任公職的權(quán)利題目。對于此權(quán)利歐洲人權(quán)公約并沒有加以保護(hù)，因而不存在對控告者表達(dá)自由的干涉。[18]值得一提的是Vogt案。在該案中，德國有關(guān)當(dāng)局以Vogt女士作為德國***黨員參加德共政治活動為由，對她進(jìn)行處罰并解除她作為一名中學(xué)語言教師的終身公職。此案并沒有在擔(dān)任公職權(quán)、以及開除公職是否干涉行使表達(dá)自由等題目上發(fā)生爭論。歐洲人權(quán)法院在裁判中以為，該案涉及的控告者已經(jīng)被終身任用為公務(wù)員，其情況不同于上述Glasenapp案和Kosiek案兩個案件，由于后者訴及的是擔(dān)任公職的權(quán)利。該法院最后以德國政府方面的干涉（開除公職）與所追求的正當(dāng)目的不成比例為由，認(rèn)定政府的干涉行為違反歐洲人權(quán)公約第10條。[19]
按照一般法理，表達(dá)自由作為一種自由權(quán)，它包括作為和不作為兩個方面：它既意味著表達(dá)的自由，也意味著不表達(dá)的自由；既意味著持有、接受和輸出的自由，也意味著不持有、不接受和不輸出的自由。對此，如今在理論和實踐并無太大爭議。發(fā)生爭議的往往是在表達(dá)的主體、內(nèi)容、形式和手段等方面。下面，我們進(jìn)一步圍繞第10條第一款的規(guī)定，從表達(dá)的主體、內(nèi)容、種類、形式和手段等方面來看看歐洲人權(quán)法院在解釋和適用上對表達(dá)自由的范圍所采取的寬泛態(tài)度。2.表達(dá)主體歐洲人權(quán)公約的規(guī)定是“人皆有表達(dá)自由權(quán)”，因而表達(dá)自由的主體是“每個人”。從歐洲人權(quán)法院所審理的案件看，在這方面碰到的最突出的題目是在擔(dān)任公職和開除公職上。典型的案例上面我們已經(jīng)提及。對此，歐洲人權(quán)法院的解釋是：
盡管擔(dān)任公職的權(quán)利本身沒有為公約所確認(rèn)，但這并不意味著在其他方面公職職員或處于試用期的公職職員不屬于公約的保護(hù)范圍-尤其是第10條的保護(hù)范圍。[20]
在其他一些案情不完全相同的案例中，法院也以為：
第10條所保障的表達(dá)自由如同適用于簽約國管轄范圍內(nèi)的其他人一樣，也適用于公職職員。[21]
AutronicAG作為一個有限責(zé)任公司的法律地位……并不影響它受第10條的保護(hù)。該條適用于“任何人”-無論是自然人還是法人。而且，法院已經(jīng)在三個案例中以為，該條可適用于盈利的公司實體。[22]
從歐洲人權(quán)法院關(guān)于第10條的判例看，似乎并沒有對享有表達(dá)自由權(quán)的主體作出排除的情況。
3.表達(dá)的內(nèi)容
這主要涉及對歐洲人權(quán)公約第10條第一款所提及的“意見”（opinion）、“信息”（information）和“觀念”（idea）等術(shù)語的解釋。一般以為，該條對“信息”和“觀念”的區(qū)分清楚地表明，表達(dá)自由并不限于作為“信息”的各種可證實的事實資料，它還包括意見、批評和各種理論思考，即“意見”和“觀念”�！耙庖姟焙汀坝^念”屬于表達(dá)主體的主觀價值判定，是不能要求加以事實證實的。[23]這種理解也為歐洲人權(quán)法院的裁判所認(rèn)同。[24]
從歐洲人權(quán)法院的判例看，表達(dá)自由的內(nèi)容涉及廣泛的范圍，并沒有必要作出諸如“有價值的和無價值的表達(dá)”、“貿(mào)易的和非貿(mào)易的信息”一類的劃分。正如該法院在Marketintern案的判決中所說：
第10條第一款并不只是適用于某些類型的信息、觀念或表達(dá)形式。[25]
4.表達(dá)的種類
從表達(dá)內(nèi)容的性質(zhì)上看，各種表達(dá)大致可以區(qū)分為政治表達(dá)、藝術(shù)表達(dá)和貿(mào)易表達(dá)三種類型。
歐洲人權(quán)公約第10條所說的表達(dá)，首先是指政治表達(dá)。歐洲人權(quán)法院高度重視對政治表達(dá)的保護(hù)，對于任何防礙政治表達(dá)的行為，它都要求有最充分的理由以證實其正當(dāng)性。由于“容忍和思想開放”是***社會的一個基本特征，這一特征不僅要求眾所認(rèn)可的信息和觀念得以傳播，而且還要求“冒犯和驚擾”政府和公眾的信息和觀念也有機會得以流傳。[26]
政治表達(dá)并不限于高度政治性的題目。歐洲人權(quán)法院以為：“法院的判例法中并沒有提供依據(jù)在政治討論和對其他公共關(guān)心題目的討論之間作出區(qū)分”[27]例如，Thorgeir案涉及的是***的錯誤行為，Barfod案涉及的是法院公正，Barthold案涉及的是在一個德國城市中緊急獸醫(yī)服務(wù)的可利用性，這些都屬于廣義理解的“政治表達(dá)”題目。
政治表達(dá)不可避免要涉及新聞自由（pressfreedom）題目。在這方面，政府和媒體之間存在一種緊張關(guān)系。歐洲人權(quán)法院以為，新聞界的角色是“公眾衛(wèi)士”（“publicwatchdog”）[28]，“如同在其他公眾感愛好的領(lǐng)域一樣，它也有責(zé)任輸送有關(guān)公共題目的信息和觀念。輸送這樣的信息和觀念不僅是新聞界的任務(wù)，而且公眾也有權(quán)利獲取這樣的信息和觀念-”[29]在Goodwin案的報告中，歐洲人權(quán)委員會堅定地以為，記者有權(quán)利保護(hù)其消息來源-只有在“例外情況”下才能迫使記者表露消息來源，這是新聞自由有效運作的“必不可少的手段”；[30]在Sunday案中，歐洲人權(quán)法院承認(rèn)激烈甚至有敵意的新聞報道和評論的正當(dāng)正當(dāng)性，而不論它們是多么地為被批評者所憤恨。[31]當(dāng)然，也有學(xué)者指出，在Thorgierson案和Castells案中，歐洲人權(quán)法院對于批評***賦予了廣泛的自由范圍，而在Barford案中，對于雜志載文激烈地攻擊某些法官則沒有那么隨和，這樣做似乎并無必要。[32]
研究表明，固然歐洲人權(quán)法院并沒有在所有細(xì)節(jié)上明確采納美國的“公眾人物”學(xué)說（“publicfigure”doctrine，即假如被惡意批評的對象是公眾視野中的人物，則有關(guān)誹謗的各種救濟(jì)措施將被限制）[33]，但是，此學(xué)說顯然對其法理有深刻影響。在很多案件的判決中，歐洲人權(quán)法院均以為，作為表達(dá)自由應(yīng)有的代價，或者說作為***社會的利益所在，政治家需要容忍對自己的批評，甚至是尖銳的攻擊。[34]歐洲人權(quán)委員會也以為：對表達(dá)自由的限制是必須的，但是，這些限制不得被用于遏制在報刊媒體上對政治家的行為和言論做正當(dāng)正當(dāng)?shù)呐u。在***社會中，媒體就官員負(fù)責(zé)處理的公共題目的爭論情況作出報道，以此參與政治進(jìn)程，正是其功能所在。一個政治家必須隨時預(yù)備接受針對其公務(wù)活動和言論的批評，甚至是激烈的批評。這種批評不得被以為是毀壞名譽，除非是對他的個人品格和良好聲譽造成重大懷疑。[35]
歐洲人權(quán)公約第10條所說的表達(dá)也包括藝術(shù)表達(dá)和貿(mào)易表達(dá)。
關(guān)于藝術(shù)表達(dá)，歐洲人權(quán)法院在Muller案中以為：盡管第10條并沒有特別表明該案涉及的藝術(shù)表達(dá)自由屬于其調(diào)整范圍，但是它并沒有在不同的表達(dá)形式之間做區(qū)分。藝術(shù)表達(dá)的自由顯然屬于第10條所規(guī)定的“接受和輸出信息和觀念的自由”的范圍，它為人們提供了機會，以便他們參加對文化、政治和各種社會信息和觀念的公共交流。而且，第10條第一款第二句也提及“廣播、電視或影視實業(yè)”，這些大眾傳媒的活動擴(kuò)及到藝術(shù)領(lǐng)域。在聯(lián)合國《公民和政治權(quán)利公約》第19條第二項中，還專門規(guī)定表達(dá)自由權(quán)包括“藝術(shù)形式”的信息和觀念。[36]
關(guān)于貿(mào)易表達(dá)，歐洲人 權(quán)法院在Marketintern案的判決中寫道：盡管作為文章作者的某出版行向讀者征求的信息涉及的是某郵購公司的貿(mào)易實踐，“同時很清楚的是，系爭文章所指向的是有限范圍的貿(mào)易人士，并不直接涉及公眾整體，但是，它表達(dá)的是貿(mào)易性質(zhì)的信息。這種信息不能排除在第10條第一款的范圍之外，由于該款并不只是適用于某些類型的信息、觀念或表達(dá)形式�！盵37]
當(dāng)然，內(nèi)含于歐洲人權(quán)公約的表達(dá)自由概念中的價值，主要與政治表達(dá)相關(guān)。盡管表達(dá)還包括藝術(shù)表達(dá)和貿(mào)易表達(dá)，但是兩者在受保護(hù)的程度上顯然低于在最廣泛意義上的“政治”表達(dá)。
4.表達(dá)的形式
歐洲人權(quán)法院判例法所確認(rèn)的表達(dá)形式也多種多樣。它不僅包括書面或口頭的形式，而且還包括其他意在表達(dá)觀念或展示信息的方式。例如，在Muller案中，歐洲人權(quán)法院肯定了繪畫（pictures）的表達(dá)形式；在Chorherr案中歐洲人權(quán)法院確認(rèn)了影象（images）的表達(dá)形式。
5.表達(dá)的手段
在AutonicAG案的判決中，歐洲人權(quán)法院將第10條的保護(hù)范圍擴(kuò)展到傳送或接收信息的手段，它說：
第10條不僅適用于信息的內(nèi)容，而且適用于傳送或接收信息的手段，由于任何對手段的限制，必然導(dǎo)致對接受和輸出信息的權(quán)利的干涉。而且，該條第一款最后一句還專門提及某些實業(yè)，它們必定涉及傳達(dá)信息的手段。[38]
歐洲人權(quán)法院所說的“傳送或接收信息的手段”除了常見的言談行為外，還包括印刷（Handyside案）、電臺（Groppera案）[39]、電視（AutronicAG案）、藝術(shù)創(chuàng)作（Muller案）、電影（Otto-Preminger-Institut案）等。從發(fā)展趨勢看，表達(dá)手段還有可能擴(kuò)及各種電子信息系統(tǒng)。[40]
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歐洲人權(quán)公約第10條所說的表達(dá)自由權(quán)，涉及到若干重要的用語，如“持有意見的自由”，“接受和輸出信息和觀念的自由”，“要求……獲得許可證”，等等。對于這些用語，歐洲人權(quán)委員會和人權(quán)法院在處理案件的過程中都作出了進(jìn)一步的解釋和辨析。
1.持有意見的自由
歐洲人權(quán)公約第10條所說的表達(dá)自由權(quán)，包括“持有意見的自由”。按照歐洲人權(quán)委員會和人權(quán)法院的觀點，持有意見的自由是表達(dá)觀念的先決條件，它所針對的是對持有意見者加置不利的后果，以及強迫他人表達(dá)自己的意見。[41]
2.接受信息的自由
歐洲人權(quán)法院以為：
接受信息的自由權(quán)主要禁止的是政府限制一個人接受他人希看或可能愿意傳達(dá)給他的信息。在如同本案的情況下，第10條并沒有授權(quán)個人獲�。╝ccessto）涉及其私人態(tài)度的登記材料，也沒有使政府承擔(dān)向該人傳達(dá)這種信息的義務(wù)。[42]
由此可見，“接受信息的自由”并不單純是一個人愿說、另一個人愿聽的題目，它還意味著國家應(yīng)該承擔(dān)的一種責(zé)任，即國家不得阻隔在說者和聽者之間，干涉或阻礙獲取可利用的信息和觀念。[43]公眾有權(quán)獲取公共領(lǐng)域的信息和觀念。在一個***的社會中，應(yīng)該有不同的大眾傳媒展示社會不同的意見或傾向。事先檢查或國家對新聞的不當(dāng)壟斷，構(gòu)成對新聞自由的一般威脅，剝奪了公眾接受信息和觀念的自由權(quán)。
同時，接受信息和觀念的自由權(quán)意味著尋求可利用的信息的權(quán)利。所謂“可利用”，是指獲得信息生產(chǎn)者或提出者的同意。由于這種“尋求”具有這樣的條件限制，就使得接受信息和觀念的權(quán)利不同于、也不包括那種特別是針對公權(quán)的知情權(quán)或獲得信息權(quán)（therightofaccesstoinformation）。也可以這樣說，獲得信息權(quán)針對的是必須重視的信息接受者[44]，接受信息和觀念權(quán)針對的則是面向群體的信息和觀念。
3.輸出信息的自由
按照歐洲人權(quán)委員會1976年在一個案件中的解釋，“輸出信息的自由”僅僅賦予信息和觀念的生產(chǎn)者、提供者或組織者。[45]此種自由權(quán)并不意味著利用各種輸出信息和觀念的手段的權(quán)利，諸如報刊版面、電視電臺的播放時間等。但是，歐洲人權(quán)委員會曾經(jīng)以為，假如歧視性地否定利用傳播媒體的可能性，則會引發(fā)是否違反人權(quán)公約的爭議。另外，假如傳媒所有者獲得經(jīng)營傳媒的條件中包括供第三方利用傳媒的規(guī)定，則另當(dāng)別論。[46]
4.關(guān)于許可的規(guī)定
歐洲人權(quán)公約第10第一款第三句規(guī)定：“該條不應(yīng)當(dāng)防礙國家要求廣播、電視或影視實業(yè)獲得許可證”。從實際發(fā)生的情況看，對于該規(guī)定的解釋和適用主要面臨的題目是：關(guān)于許可證的規(guī)定（Licensingprovision）是否意味著國家可以壟斷廣播電視影視業(yè)，或者說，是否意味著國家在批準(zhǔn)設(shè)立廣播電視影視業(yè)方面擁有寬泛的自由裁量權(quán)。對此，歐洲人權(quán)委員會在有關(guān)報告中作出了肯定的解釋。例如，有人指控所在國家在這方面的壟斷違反上述規(guī)定，其中理由之一是該規(guī)定中的“實業(yè)”（enterprises）一詞是復(fù)數(shù)，這意味著排除國家壟斷；有人指控英國立法否定了英國人獲得貿(mào)易廣播節(jié)目的權(quán)利以及自己設(shè)立貿(mào)易廣播臺的權(quán)利。針對這些指控，歐洲人權(quán)委員會在有關(guān)報告中以為：該規(guī)定并沒有說明廣播電視是否要公營或私營，以及是否可由國家壟斷。復(fù)數(shù)的“實業(yè)”是由于在語法上要同前面所說的復(fù)數(shù)“國家”（states）一致。對“許可”的解釋，有必要考慮不同締約國的實踐，從公約起草時和“當(dāng)下的”情況看，很多締約國建立了國家壟斷廣播電視業(yè)的制度，禁止私人或私人組織向一般觀眾廣播，因此，“許可”一詞不能理解為盡對排除國家對電視業(yè)的壟斷。[47]又如，有人指控，英國立法禁止英國獨立廣播電視網(wǎng)接受播放政治性廣告的做法違反歐洲人權(quán)公約。對此，歐洲人權(quán)委員會在報告中寫道：“許可”的概念意味著，國家在發(fā)放許可證時可以使廣播電視服從一定的規(guī)定；該規(guī)定應(yīng)該解釋為答應(yīng)國家在發(fā)放許可證時有權(quán)要求不播放一定種類的廣告。[48]
那么，歐洲人權(quán)法院的理解或解釋是什么呢？從法院對有關(guān)案件的裁判看，第一，法院對該規(guī)定作出了與歐洲人權(quán)委員會相同的“字面解釋”；第二，法院通過“上下文解釋”來控制和克服“字面解釋”的局限性，從而保證該規(guī)定在實際適用上的合目的性或正當(dāng)性。
在Groppera案的判決中，歐洲人權(quán)法院以為：
歐洲人權(quán)公約第10條第一款第三句的目的清楚地表明，答應(yīng)國家通過許可證制度控制廣播電臺在其領(lǐng)土內(nèi)組建的方式，尤其是在技術(shù)方面。然而，它并沒有規(guī)定許可證措施不必受制于第二款的要求，由于那將違反整個第10條的目標(biāo)和目的。[49]
對于上述解釋，歐洲人權(quán)法院在此后有關(guān)案件如AutronicAG案和Informationsverein案的裁判中反復(fù)予以引證，并作了進(jìn)一步的闡發(fā)。例如，在Informationsverein案的判決中，法院寫道：按照法院在Groppera案和AutronicAG案判決中的解釋，
歐洲人權(quán)公約第10條第一款第三句的目標(biāo)和目的以及其適用范圍，必須放在整個第10條的上下文中加以考慮，尤其是要聯(lián)系對許可證措施起制約作用的第二款的要求加以考慮。……技術(shù)方面的控制無疑是重要的，但是給予還是不給予許可也應(yīng)該考慮到其他條件因素，包括申請設(shè)立的廣播站的性質(zhì)和目標(biāo)，它在國家、地區(qū)和某個地方范圍內(nèi)所可能擁有的聽眾，某個具體聽眾的權(quán)利和需求，以及來自國際法律文件的各種義務(wù)等。由此所可能導(dǎo)致的干涉的目的即使與第二款確立的各種目的不相對應(yīng)，但按照第一款第三條的規(guī)定可能是正當(dāng)?shù)摹Ｈ欢�，這種干涉是否符合公約的題目必須按照第二款的其他各種要求來加以評價。
奧地利實施的壟斷制度通過授予政府部分監(jiān)控媒體設(shè)立的權(quán)力而有助于進(jìn)步節(jié)目的質(zhì)量和平衡性。因此，在本案的情況下，它符合與第一款第三句的規(guī)定。然而有待確定的是，它是否也能滿足第二款的相關(guān)條件。[50]
顯然，法院的態(tài)度是基于對“壟斷”和“壟斷的正當(dāng)性”、“限制”和“限制的正當(dāng)性”之間的辨析和區(qū)分。
（三）“過濾裝置”：對特點的再思考
假如說歐洲人權(quán)法院在裁判中往往對歐洲人權(quán)公約第10條的適用范圍（也即表達(dá)自由的范圍）“不加限制”，從而構(gòu)成其“鮮明”特點的話，那么由上述分析可以表明，這種“不加限制”的特點并不意味著該法院在這方面毫無作為、不加辨析。這里，我想還可就此特點作進(jìn)一步考究，即從歐洲人權(quán)公約整個監(jiān)視機制的角度，對構(gòu)成該法院的特點“不加限制”作進(jìn)一步限制。
按照歐洲人權(quán)公約原有的監(jiān)視實施機制，有責(zé)任監(jiān)視簽約國履行義務(wù)的機構(gòu)主要有三，即歐洲人權(quán)委員會（1954年設(shè)立）、歐洲人權(quán)法院（1959年設(shè)立）和歐洲理事會部長會議。在程序上，對違反公約的控告首先由歐洲人權(quán)委員會做初步審查，以決定是否可以受理。假如控告被公布可以受理，同時未能達(dá)成友好解決的辦法，那么歐洲人權(quán)委員會會起草一份報告以確立事實，并表達(dá)對案件是非的意見。假如當(dāng)事國接受歐洲人權(quán)法院的強制管轄權(quán)，歐洲人權(quán)委員會和/或有關(guān)簽約國在委員會報告移交歐洲理事會部長會議后的三個月內(nèi)，將案件交歐洲人權(quán)法院作出具有終極約束力的判決，然后交部長會議監(jiān)視執(zhí)行。
因此，在歐洲人權(quán)公約的監(jiān)視實施機制中，相對于歐洲人權(quán)法院的裁判，歐洲人權(quán)委員會的有關(guān)功能如同一種“過濾裝置”。而閱讀該委員會的有關(guān)材料或報告就會發(fā)現(xiàn)，這種過濾在很多情況下就是在“是否屬于表達(dá)自由的范圍”的意義上作出的。為資說明，這里我想例舉以下一些事例，這些事例都是在該委員會的審查中被以為不屬于第10條表達(dá)自由的范圍的情況：
1.因受監(jiān)禁而無法從事性生活-感情的身體表達(dá)；[51]
2.有關(guān)當(dāng)局拒盡為某種演出提供補助，但并沒有一般地禁止其演出；[52]
3.要求用愛爾蘭語填小孩補貼申請表；[53]
4.出庭律師用攻擊或刺激性語言代理案件（因而受紀(jì)律懲戒）；[54]
5.動議被拒盡列進(jìn)國會議程；[55]
6.登記機關(guān)由于父母無窮制地為孩子取姓而拒盡登記；[56]
7.囚犯被剝奪選舉權(quán)的情況；[57]（對于囚犯在通訊、性表達(dá)、閱讀、選舉等方面對監(jiān)管部分的控告，歐洲人權(quán)委員會經(jīng)常性的觀點是：對權(quán)利的這些限制是囚犯特殊狀況的結(jié)果-即內(nèi)涵于監(jiān)禁的處罰之中，剝奪自由的刑罰服務(wù)于正當(dāng)?shù)哪康�，此目的必然包含對一定�?quán)利的限制。[58]）
8.BBC拒盡提供廣播時間（但是，在特定情況下歐洲人權(quán)委員會以為構(gòu)成違反公約，如在選舉時不給某政黨而給其他政黨利用廣播的時間）；[59]
9.基于***的理由驅(qū)逐散布有損***信息的外國人；[60]
10.郵差未將郵件投遞利害關(guān)系人指定的地點；[61]
11.要求當(dāng)局提供其（利害關(guān)系人）高祖父1948年非自然死亡和將其財產(chǎn)收回國有的檔案材料；[62]
12.信件被前蘇聯(lián)當(dāng)局沒收，指控英國當(dāng)局沒有給予充分救濟(jì)（歐洲人權(quán)委員會以為，締約國只在其管轄權(quán)范圍內(nèi)對遵行歐洲人權(quán)公約負(fù)責(zé)）。[63]
例舉以上事例的目的在于提出和思考這樣一個題目：假如沒有歐洲人權(quán)委員會這一“過濾裝置”，是不是歐洲人權(quán)法院寬泛對待表達(dá)自由范圍的特點會打一個很大的折扣。進(jìn)而言之，歐洲人權(quán)法院的這種特點在多大程度上可以在比較的意義存在，從而為我們在對表達(dá)自由的熟悉和實踐上提供另外一種新鮮的經(jīng)驗，即：面對千姿百態(tài)的人類表達(dá)自由實踐，我們可以不必注重表達(dá)自由的范圍題目，或者說可以輕松地對此作出肯定判定，而把關(guān)注點放在“權(quán)衡”對表達(dá)自由的干涉或限制是不是正當(dāng)正當(dāng)上。[64]表達(dá)自由的范圍題目究竟在多大程度上是一個可以“淡化”的題目呢？
按照1994年5月11日交付公然簽字的歐洲人權(quán)公約第11議定書（“重建控制機制”）的規(guī)定，歐洲人權(quán)法院已重建為新的專職（full-time）法院并從1998年11月1日開始運轉(zhuǎn)。原有的歐洲人權(quán)法院于1998年10月31日停止工作，原有的歐洲人權(quán)委員會在繼續(xù)存在一年后-以便處理在該議定書實施日前已被公布可接受的那些案件-于1999年10月31日終止其使命。因此，在今后的日子里，我們將有機會作進(jìn)一步的考察，以確定在沒有了歐洲人權(quán)委員會這套“過濾裝置”之后，[65]歐洲人權(quán)法院的上述特點會在多大程度上存在。
四、是否構(gòu)成公權(quán)干涉
（一）公權(quán)干涉的原因
歐洲人權(quán)公約第10條所確認(rèn)和保護(hù)的表達(dá)自由權(quán)，是不受“公權(quán)干涉”的自由權(quán)。假如此種權(quán)利沒有受到公權(quán)干涉，那么就不會發(fā)生是否違反人權(quán)公約的爭議。當(dāng)然，按照該條第二款的規(guī)定，表達(dá)自由權(quán)的行使伴隨有“一定的義務(wù)和責(zé)任”，并“應(yīng)當(dāng)受制于一定的形式、條件、限制或刑罰”。假如跨越一定的界限，那么就是濫用表達(dá)自由，就應(yīng)該受到國家公權(quán)的正當(dāng)干涉。
在***社會的制度運作過程中，表達(dá)自由不僅對于個人和社會具有廣泛而深刻的影響，而且對于國家生活，對于政治權(quán)力的維持和行使有著密切的關(guān)系。由于表達(dá)所涉及題目的敏感性，由于媒體既對政治進(jìn)程和權(quán)利的實現(xiàn)有重大影響、又可能由于其貿(mào)易化運作而致害[66]，還由于在表達(dá)自由權(quán)與公約所確認(rèn)和保護(hù)的其他一些權(quán)利之間缺乏明確的界限、從而使交錯和沖突的發(fā)生在所難免，等等，都使得國家在有關(guān)表達(dá)自由題目上有充分的理由進(jìn)行治理。例如，在表達(dá)自由權(quán)與公平審判權(quán)、私生活受尊重權(quán)、以及思想、良心和宗教信仰自由權(quán)等之間，就經(jīng)常會發(fā)生各種復(fù)雜的沖突。這些沖突的存在，以及在沖突發(fā)生時如何權(quán)衡以決定孰先孰后、孰重孰輕的題目，為國家公權(quán)的參與提供了必要性和可能性。有研究表明：與人權(quán)公約其他領(lǐng)域的權(quán)利不同，在表達(dá)自由權(quán)題目上，對公約的違反往往產(chǎn)生于國家的能動行為或故意行為，而非國家的消極和冷漠。[67]
�。ǘ┕珯�(quán)干涉的形式：法院的寬松態(tài)度
從歐洲人權(quán)法院的實踐看，法院在是否存在公權(quán)干涉的題目上采取的是一種寬松的態(tài)度。這一點最明顯地反映在法院所認(rèn)定的干涉形式上。
歐洲人權(quán)法院的判例法中所認(rèn)定的干涉形式是非常廣泛的。它既包括各種事前審查，也包括各種事后懲罰。諸如對媒體、記者頒發(fā)許可證，要求向官方提交有關(guān)報道的副本，以及由法院對有關(guān)報道活動發(fā)出禁止令等一類“防患于未然”的做法，皆屬事前審查。對于這樣一些審查措施盡管沒有任何界限明確的禁止，但在歐洲人權(quán)法院確立其必要性的證實責(zé)任是非常沉重的。事后懲罰包括刑事制裁（Baford案），民事處罰（Lingers案）和沒收（Muller案）等，它們都構(gòu)成對已有表達(dá)的干涉。從成員國政府方面看，它們往往以為對表達(dá)自由的干涉僅限于事前審查，而針對表達(dá)自由行使的結(jié)果加置法律后果，則并不與公約第10條抵觸。但是，歐洲人權(quán)法院卻一貫反對這種對“公權(quán)干涉”的狹窄理解。此外，歐洲學(xué)者總結(jié)歐洲人權(quán)委員會和人權(quán)法院的實踐后以為：固然歐洲人權(quán)公約第10條第一款規(guī)定的是表達(dá)自由“不受公權(quán)干涉”，但是，由于對表達(dá)自由的重大威脅也可能來自民間方面，在這種情況下，國家還負(fù)有采取積極行動的義務(wù)以保護(hù)表達(dá)自由。積極義務(wù)的價值在于它使國家有義務(wù)表明自己在這方面做了什么，盡管其正確內(nèi)容仍然需要闡明。[68]
五、公權(quán)干涉的正當(dāng)性證實
歐洲人權(quán)公約對權(quán)利的限制主要有以下四種類型：[69]
�。�1）在定義上作出排除，以便使有關(guān)權(quán)利的用語更正確。例如，第4條規(guī)定了“禁止奴役和強迫勞動”，但在第三款中規(guī)定它“不包括”義務(wù)兵役等各種強制性勞作。（2）規(guī)定某種權(quán)利所不適用的情況。例如，第5條規(guī)定的“自由權(quán)”不適用于被正當(dāng)定罪和羈押的人等一些情況。
�。�3）某些群體的人因其“特殊的法律地位”而可能被規(guī)定不具有享有某些權(quán)利的資格。例如，第16條規(guī)定，公約第10條（表達(dá)自由）、第11條（集會和結(jié)社自由）和第14條（禁止歧 視）的規(guī)定不妨礙簽約國對外國人的政治活動作出限制；第10條第一款答應(yīng)簽約國對廣播、電視等影視實業(yè)進(jìn)行許可證限制；第11條第二款答應(yīng)對軍警和文職職員的結(jié)社自由和和平集會自由作出正當(dāng)限制。
（4）各種公共利益和私人利益為國家干涉某些權(quán)利提供了理由。例如，第15條規(guī)定國家“在戰(zhàn)爭或其他危及國家生存的公共危急情況下”，假如情勢必須，可以暫停人們行使除那些盡對權(quán)利[70]以外的其他所有權(quán)利；第8、9、10和11條規(guī)定了國家可以基于由各種公共利益和私人利益構(gòu)成的“正當(dāng)目的”，對私生活和家庭生活受尊重權(quán)、思想、良心和宗教自由權(quán)、表達(dá)自由權(quán)以及集會和結(jié)社自由權(quán)作出限制。
由于歐洲人權(quán)公約第10條第二款中對表達(dá)自由權(quán)的行使作出了相應(yīng)的限制，因此，即使在一種表達(dá)行為是否屬于表達(dá)自由，以及這種行為是否受到國家公權(quán)干涉這樣兩個方面作出了肯定的回答，也并不一定意味著違反公約。由于，是否違反公約，關(guān)鍵要看干涉是否正當(dāng)。而這恰正是歐洲人權(quán)法院監(jiān)視或?qū)彶榈挠昧λ�。（一）干涉條件公共權(quán)力對表達(dá)自由的干涉行為要想被歐洲人權(quán)法院確以為正當(dāng)正當(dāng)，必須符合一定的條件條件。關(guān)于干涉的條件，歐洲人權(quán)法院在判決中往往運用非常固定的表述，這種表述顯然是對歐洲人權(quán)公約第10條第二款的有關(guān)規(guī)定的簡潔概括。例如，在ObserverandGuardian案的判決中，法院寫道：
被指控的限制明顯而無爭議地構(gòu)成對控告者O.G行使第10條第一款所保護(hù)的表達(dá)自由的干涉。假如這樣的干涉不屬于第10條第二款規(guī)定的例外，那么必然導(dǎo)致違反歐洲人權(quán)公約。因此，法院必須轉(zhuǎn)而考察干涉是否“為法律所規(guī)定”，是否為了第10條第二款所說的一個或多個正當(dāng)目的，以及是否由于這樣的目的而“在***社會中所必須”。[71]
從以上表述看，公共權(quán)力對表達(dá)自由進(jìn)行正當(dāng)干涉、或者說歐洲人權(quán)法院審查干涉行為是否是正當(dāng)?shù)臈l件條件有三，這就是（1）干涉是“為法律所規(guī)定”（Prescribedbylaw），（2）干涉是為了第10條第二款提到的一個或多個正當(dāng)目的（legitimateaims），以及（3）干涉是為了達(dá)到這樣的目的而屬于“***社會中的需要”（necessaryinademocraticsociety）。對于這三個條件，我想可以簡單地稱之為正當(dāng)性、合目的性和合比例性。
�。ǘ┱�(dāng)性
1.一般標(biāo)準(zhǔn)
干涉行為具有正當(dāng)性的第一個條件是，它必須要“為法律所規(guī)定”。在歐洲人權(quán)公約及其議定書的一些條款中，“為法律所規(guī)定”一語又表達(dá)為“按照某法律”、“為法律所要求”和“按照法律”等，而在該公約的法文文本中，這些表達(dá)均為“Prevuesparlaloi”。對此歐洲人權(quán)法院以為：“它們具有同樣的權(quán)威，但又不完全一樣，法院必須盡可能以***而最恰當(dāng)?shù)姆绞浇忉屗鼈�，以便實現(xiàn)和達(dá)到公約的目的和目標(biāo)”。[72]
歐洲理事會及其歐洲人權(quán)公約的基本目的之一是法治。按照法治的要求對“為法律所規(guī)定”進(jìn)行解釋，從而在歐洲人權(quán)法院的判例法中奠定理解這一要件基礎(chǔ)的案例是TheSundayTimes案。在該案的判決中，歐洲人權(quán)法院寫道：
法院以為，“法律所規(guī)定”這一表述所提出的兩個基本要求是：第一，法律必須可充分獲知：公民必須能夠在法律規(guī)則所適用的一定案件的情況中獲得充分指引；第二，一項規(guī)范除非制定得足夠正確從而使公民能夠用于調(diào)整自己的行為，否則就不能被視為“法律”：他必須能夠-假如需要則借助適當(dāng)?shù)淖稍?在具體情形所許可的公道程度上預(yù)見一定行為所可能帶來的后果。這些后果不必盡對確定地可預(yù)見，由于經(jīng)驗表明這不可能達(dá)到。另外，盡管確定性被高度期待，但它會帶來過分的僵化，而法律卻必須跟上變化的情勢。因此，很多法律都不可避免地要以模糊程度不同的用語加以表達(dá)，其解釋和適用是個實踐題目。[73]
在此后的判例中，歐洲人權(quán)法院對于審查“為法律所規(guī)定”這一要件的標(biāo)準(zhǔn)不斷地加以提煉和概括。[74]從迄今為止的情況看，這類標(biāo)準(zhǔn)主要包括四個方面，即（1）干涉行為在國內(nèi)法中有根據(jù)，（2）法律可充分獲知，（3）法律制定得足夠正確，以及（4）法律為防止任意干涉提供了有效保障。對此，該法院在TolstoyMiloslavsky案的判決中闡述道：
第10條第二款中“為法律所規(guī)定”這一用語必須按照一般原則加以解釋，……此類原則在1992年2月25日MargaretaandRogerAndersonv.Sweden案的判決（SeriesAno.226-A，p.25，para.75）中被概括如下：“該用語-首先要求有關(guān)干涉措施應(yīng)當(dāng)有國內(nèi)法根據(jù)。它還涉及有關(guān)法律的質(zhì)量，要求該法律能為所調(diào)控者充分獲知，并制定得足夠正確從而使他們能夠-假如需要則借助適當(dāng)?shù)淖稍?在具體情形所許可的公道程度上預(yù)見一定行為所可能帶來的后果。一項授予裁量權(quán)的法律本身與此要求并不矛盾，只要裁量權(quán)的范圍及其行使方式被充分明確地指明，并顧及相關(guān)的正當(dāng)目的，以及給個人足夠的保障防止任意干涉�！盵75]
但是，“為法律所規(guī)定”的上述各項原則要求本身還需要更進(jìn)一步的解釋，而且正是基于在具體個案事實中這種更具體的解釋，歐洲人權(quán)法院才作出了是否符合該要件要求的認(rèn)定。
2.國內(nèi)法根據(jù)
從歐洲人權(quán)法院的實踐看，對于“干涉行為在國內(nèi)法中有根據(jù)”這一標(biāo)準(zhǔn)，主要面臨和要解決的題目是其中“法律”一詞的范圍題目。在歐洲學(xué)術(shù)界，對于這一題目素有爭論，有的以為“法律”僅僅指制定法，有的以為它廣泛地指涉所有被授予立法權(quán)的機構(gòu)所作出的決定，包括判例法。[76]就歐洲人權(quán)法院的判決看，該法院顯然采取的是寬泛的態(tài)度，這種態(tài)度意味著承認(rèn)國內(nèi)當(dāng)局在這方面擁有廣泛的裁量余地。
歐洲人權(quán)法院的寬泛態(tài)度首先表現(xiàn)在，它以為國內(nèi)“法律”既包括制定法，也包括以普通法國家為典型的法官造法或判例法。就此，該法院在TheSundayTimes案的判決中寫道：
法院以為，“為法律所規(guī)定”一語中的“法律”一詞不僅包括制定法，也包括非制定法。因此，法院在此并不看重這樣一個事實，即藐視法庭是普通法而非立法的一個產(chǎn)物。以為按照普通法所給予的限制不屬于“為法律所規(guī)定”，而理由僅僅是它沒有在立法中被明確規(guī)定，這顯然違反公約起草者的意圖：這會使一個簽約的普通法國家脫離第10條第二款的保護(hù)，并動搖該國法律制度的根基。[77]
同時要指出的是，該法院在判決中所論及的“判例法”并不限于普通法國家。它還包括大陸法國家的“判例法”。例如，在Kruslin案的判決中，該法院廣泛地討論了法國的判例法[78]；在Barthold案和MarktIntern案的判決中，該法院討論了德國的判例法[79]；在Muller案中，該法院討論了瑞士的判例法[80].在這些討論中，該法院所持的觀點均是：既然法律無法盡對正確地加以制定，它就給法院的解釋和適用留下了廣泛的裁量余地；而由于在有關(guān)案件中存在若干連貫一致的判例法，這些判例法由于公然出版并為下級法院所遵行，或者由于其清楚詳盡并成為人們廣泛注釋評論的主題，使得它們可以被有關(guān)當(dāng)事人及其顧問所獲知，并用于調(diào)整自己的行為，因而它們構(gòu)成對有關(guān)制定法規(guī)定的補充。歐洲人權(quán)法院的寬泛態(tài)度還表現(xiàn)在，它所確認(rèn)的國內(nèi)“法律”同時包括可在國內(nèi)適用的國際法規(guī)則，以及其他各種基于立法授權(quán)而產(chǎn)生的法律淵源，如政府法令、規(guī)章等。例如，按照Barthold案和CasadoCoca案的判決，通過一般法將規(guī)則制定權(quán)授予專門的職業(yè)團(tuán)體，并不防礙職業(yè)規(guī)則在歐洲人權(quán)公約第10條第二款的考量中成為“法律”。在Groppera案和AutronicAG案的判決中，該法院許可國家依據(jù)可在國內(nèi)適用的《國際電信公約》的有關(guān)規(guī)定來滿足此標(biāo)準(zhǔn)。
由于歐洲人權(quán)法院的寬泛態(tài)度，可以說，“干涉行為在國內(nèi)法中有根據(jù)”這一要求對于國家方面來說
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