離婚衡平機制研究

　　摘　要：離婚制度是婚姻制度的重要組成部分，也是爭議最多、問題最多的部分。對離婚的條件、離婚的程序、離婚的效力等等在各國始終都有不同的聲音，但歸根到底是人們對自由與正義的追問。在無過錯離婚浪潮席卷全球之后，對離婚自由是否需要限制以及在實現(xiàn)離婚自由的同時如何體現(xiàn)法律的正義是我們必須要考慮的問題。因此，應(yīng)在我國建立離婚衡平機制，以更好地保護(hù)在離婚中處于弱勢地位的婦女的權(quán)利。

　　關(guān)鍵詞：離婚，自由，正義，衡平，救濟(jì)，補償，家務(wù)勞動

　　追尋自由是人類固有的本性�！拔幕�上的每一個進(jìn)步，都是邁向自由的一步。”[1]（P456）自由是與束縛、強制、限制相對應(yīng)的，是在社會關(guān)系中人與人之間關(guān)系的一種狀態(tài)。但是，“自由是社會中的自由，不是孤立的、無聯(lián)系的、個人的自私的自由。此時，自由是一種狀態(tài)，自由是通過平等的限制來實現(xiàn)的。自由又是一種結(jié)構(gòu)，個人的自由、團(tuán)體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來侵犯社會中任何個人或任何類別的人的自由。從而認(rèn)為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一�！盵2]（P105～106）正義通常被認(rèn)為是法律應(yīng)努力達(dá)到的目的的道德價值，是一個法律制度通過承認(rèn)某些利益并將它們限定在應(yīng)該被認(rèn)可的那些利益范圍之內(nèi)來完成法律秩序的目的。因此，可以說，自由是正義的內(nèi)容之一，正義連接了自由和平等。也可以說，自由的限度是正義，為了實現(xiàn)正義，人類必須對自由作出某種程度的限制。正如著名的哲學(xué)大師羅爾斯教授在《正義論》中所指出的：一個正義的社會，應(yīng)當(dāng)符合兩項原則：一是自由的原則，二是差異的原則。社會的公正應(yīng)當(dāng)這樣分配：在保證每一個人享受平等自由權(quán)利的前提下，強者有義務(wù)給予弱者以各種最基本的補償，使弱者能夠像強者一樣有機會參與社會的競爭。[3]（P3）保護(hù)弱者的正義觀歷來是法律的重要價值理念。因此，保護(hù)婚姻家庭中的弱者利益，以保證婚姻的社會價值和家庭的社會職能的正常實現(xiàn)是婚姻家庭立法的正義所在，也是婦女權(quán)益保障法所追尋的目標(biāo)。保障離婚婦女的合法權(quán)益就是要在保障離婚自由的前提下，通過對離婚當(dāng)事人中弱者的利益予以救濟(jì)，所受的損害予以補償，最終達(dá)到各方利益的平衡。

　　一、離婚自由：人類不懈的追求

　　人類的離婚制度經(jīng)歷了從禁止離婚主義到許可離婚主義、從專權(quán)離婚主義到平權(quán)離婚主義、從限制離婚主義到自由離婚主義、從過錯離婚主義到無過錯離婚主義、從有責(zé)離婚主義到無責(zé)離婚主義的發(fā)展過程。盡管“這幾大主義”的演變并非是截然分開的不同歷史階段，它常常是扭結(jié)在一起，共同存在于某一歷史階段的，但人類追尋離婚自由的腳步是明晰可見，從未間斷的。

　　人類早期的婚姻制度是以男尊女卑、男權(quán)文化為基礎(chǔ)，與家族利益、傳宗接代聯(lián)系在一起的，東西方的法律文化概莫能外，這從各自對婚姻的定義中即可看出。羅馬早期法學(xué)家莫德斯汀認(rèn)為：“結(jié)婚是男女之間的結(jié)合，是生活各方面的結(jié)合，是神法與人法的結(jié)合�！盵4]（P31）中國古代《禮記？昏義》稱：“婚禮者，將合兩姓之好，上以祀宗廟，下以繼后世也�！比諣柭�習(xí)慣法認(rèn)為，婚姻的目的不是個人感情的滿足，而是合法繼承人的再產(chǎn)生。①因此，親屬立法必須以保障家族利益為能事，婚姻解除的理由自然與此相關(guān)。結(jié)婚既然不考慮當(dāng)事人個人的感受，離婚也就不可能有個人的自由。這正是專權(quán)離婚主義下男性片意離婚制度的語境。無論是古羅馬有夫權(quán)婚姻中的片意離婚，還是中國古代的丈夫休妻均只是男性享有離婚的權(quán)利與自由，女性是沒有任何權(quán)利與自由的。

　　禁止離婚主義濫觴于歐洲中世紀(jì)的教會法，當(dāng)婚姻被教會法視為“神作之合”時，人便不可離異之。夫妻一旦締結(jié)婚姻關(guān)系，便無離異的可能。換言之，禁止離婚主義是禁止一切情形之下的離婚，無論當(dāng)事人之間出現(xiàn)何種問題，一律不準(zhǔn)離婚。由于禁止離婚極不符合人性，教會法創(chuàng)設(shè)了婚姻無效②制度與別居制度③，以作為雙方無法共同生活的救濟(jì)。

　　在15、16世紀(jì)的婚姻還俗運動中，禁止離婚主義逐漸退出歷史舞臺，許可離婚主義成為歐洲各國離婚法的主流。早期的許可離婚主義以限制離婚為特征，盡管資產(chǎn)階級提出天賦人權(quán)，主張婚姻關(guān)系是契約關(guān)系，應(yīng)當(dāng)允許離婚自由，但同時仍強調(diào)婚姻契約的神圣性，對離婚進(jìn)行種種限制。即在離婚立法中實行過錯離婚主義和有責(zé)離婚主義。一方犯有重婚、遺棄、虐待的等主觀過錯或因客觀上有重大不治之疾病、精神病或不能“人道”等客觀原因致使婚姻目的不能實現(xiàn)時，無過錯或無責(zé)的一方有請求離婚的權(quán)利，并以獲得離婚扶養(yǎng)費或損害賠償費作為救濟(jì)。而有過錯或有責(zé)的一方則無請求離婚的權(quán)利。

　　自由離婚主義濫觴于蘇聯(lián)十月革命之時，其特征是尊重當(dāng)事人的離婚意愿，對離婚的主體和離婚的理由在法律上不作限制。上世紀(jì)60年代末始自美國的離婚革命，以無過錯離婚主義取代了過錯離婚主義，將“婚姻無可挽回的破裂”作為離婚的唯一理由。在裁判離婚的法定理由方面真正實現(xiàn)了自由離婚主義的理念。自由離婚主義是一種平權(quán)離婚主義，即享有離婚權(quán)的主體在法律上地位是平等的。夫妻任何一方，無論是男方還是女方，有過錯方還是無過錯方，均可依照法定程序提出離婚。自由離婚主義更加符合婚姻的本質(zhì)，是現(xiàn)代離婚立法的發(fā)展趨勢。[5]（P158）無過錯離婚主義在離婚時不需要當(dāng)事人提供具體的離婚理由，這就減少了當(dāng)事人在法庭上的相互指責(zé)，減少了舉證責(zé)任，同時也減少了當(dāng)事人作偽證，或者雙方聯(lián)手共同欺騙法庭的情形的發(fā)生。

　　到20世紀(jì)末，世界上已有許多國家采納了無過錯離婚主義。無過錯離婚主義的破裂原則的采用，不僅超越了法系，也超越了社會制度體系。亦即不分大陸法系或英美法系、亦不論資本主義國家或社會主義國家均有采用，而成為離婚發(fā)展的世界性共同趨勢。[6]（P151）我國也在1980年婚姻法中實行了無過錯離婚制度。無過錯離婚之法定離婚理由的立法模式主要有兩種：一是實行徹底的破裂離婚主義。如英國、澳大利亞在離婚中將婚姻關(guān)系破裂作為離婚的唯一理由，以分居一定期間推定婚姻破裂。二是兼采破裂主義與有責(zé)主義，如法國民法典既規(guī)定了合意離婚、破裂離婚，又規(guī)定了有責(zé)離婚（法國民法典230—240條）。日本民法在具體列舉四種離婚理由（不貞行為、惡意遺棄、生死不明、精神病）外，又規(guī)定其他使婚姻難以繼續(xù)的重大事由作為抽象的離婚理由。

　　人類社會經(jīng)過漫長歲月的不懈努力，終于實現(xiàn)了離婚自由的理想。當(dāng)人類享受著無過錯離婚帶來的自由與寬松的社會環(huán)境時，無過錯離婚所面臨的社會問題也正在引起各國學(xué)者越來越多的關(guān)注和研究：

　　其一，離婚率上升。無過錯離婚改革后，實行無過錯離婚的各國離婚率均有所上升。如美國的離婚數(shù)僅從1970年到1980年即上升了兩倍。目前，每年有100多萬對夫妻離婚，占當(dāng)年結(jié)婚總數(shù)的一半以上。④而中國離婚立法的變化也伴隨著離婚率的上升。1980年婚姻首次將“夫妻感情確已破裂”作為判決離婚的法定標(biāo)準(zhǔn)后，1981年離婚絕對數(shù)即大幅上揚，較1980年增長了4.8萬對，1年間離婚增長率高達(dá)14.1%.2001年4月《中國婚姻法（修正案）》頒布實行后，2001

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