試論無名合同及其法律適用原則

　　在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的運行中，市場主體之間集中表現(xiàn)在對含有經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利義務(wù)的承認(rèn)與交換。在交換和給付過程中，被市場主體所接受并經(jīng)常采用的形式就是契約即合同，現(xiàn)實的市場經(jīng)濟(jì)生活中，合同無所不在。其中，一定數(shù)量的合同，是我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法和擔(dān)保法等法律規(guī)定有名合同以外的無名合同，即非典型合同。這些合同不僅內(nèi)容復(fù)雜、法律關(guān)系多元、重疊交錯，而且突出表現(xiàn)在司法實踐中法律適用的難度較大，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不易平衡，裁判結(jié)果難以統(tǒng)一。因此，研究探討無名合同及其法律適用原則等問題，并得出必要的結(jié)論，已成為正確處理無名合同案件的司法實踐的迫切需要，同時，在立法上，對調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系，規(guī)定市場主體的商事行為具有現(xiàn)實意義。

　　一、無名合同的概念、類型及范圍

　　1、關(guān)于對無名合同概念的理解

　　我國現(xiàn)行合同法對無名合同的概念未作規(guī)定，而學(xué)理上對無名合同概念的理解多出于與有名合同之比較而言。有的學(xué)者將無名合同概念歸總為“其余法律未列舉名稱的合同為無名合同”。據(jù)不完全統(tǒng)計，在我國現(xiàn)行合同法中列舉名稱的合同近40個。如我國經(jīng)濟(jì)合同法第8條列舉了9個合同，并在第2章中對所列舉的9個合同的訂立

　　要件、履行規(guī)則及違約責(zé)任作了具體規(guī)定。其他幾部合同法也采用了同樣的體例加以規(guī)定。由此，筆者認(rèn)為，無名合同概念應(yīng)表述為“法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的合同為無名合同或稱非典型合同”，這種表述與我國現(xiàn)行合同法律的規(guī)定相一致，同時也體現(xiàn)了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的是對列舉名稱合同的調(diào)整范圍作出具體規(guī)定，使這些合同成為法定的典型合同，從而使之與無名合同區(qū)別開來。這個區(qū)別主要表現(xiàn)在法律對其未作規(guī)定，適用法律上與有名合同不同。如近幾年隨著經(jīng)濟(jì)體制改革而產(chǎn)生的出租汽車承包運營合同、企業(yè)兼并合同等即是經(jīng)濟(jì)合同法未規(guī)定名稱的無名合同。

　　這里應(yīng)當(dāng)說明的是：西方法學(xué)界一般將有名合同定義為“法律規(guī)定合同名稱的合同”，不涉及法律是否規(guī)定有名合同的內(nèi)容。這種理解的基礎(chǔ)，源于“契約自由”、“意思自治”。在我國改革開放條件下，為保障交易安全，維護(hù)經(jīng)濟(jì)活動秩序，有必要在法律上對有名合同既規(guī)定合同的名稱，也規(guī)定合同的內(nèi)容。據(jù)此，可以認(rèn)為，從與有名合同對應(yīng)的角度上理解無名合同的定義，更加重了探討無名合同，正確適用法律的意義。

　　2、關(guān)于無名合同的類型

　　法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的合同是無名合同，筆者認(rèn)為此概念已經(jīng)很周延。但哪些合同屬于無名合同，尚須進(jìn)一步探討。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定及審判實踐中所涉及合同的種類，筆者認(rèn)為有必要對無名合同的類型加以界定。這對于更加深入地了解無名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。

　　首先，對法律規(guī)定的有名合同進(jìn)行圈定。我國現(xiàn)行合同法（經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、擔(dān)保法）明確規(guī)定了合同名稱的有37個合同，其中包括最高法院在對《適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》中規(guī)定的17個典型合同。但是，經(jīng)濟(jì)合同法在第8條中列舉的9個最常見、最廣泛的典型合同中不包括聯(lián)營合同、農(nóng)村土地承包合同。根據(jù)民法通則第27條關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營戶“按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營”，第53條關(guān)于“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定，各自獨立經(jīng)營的，它的權(quán)利義務(wù)由合同約定”及經(jīng)濟(jì)合同法的有關(guān)規(guī)定，最高法院在司法解釋中對法律已經(jīng)明文規(guī)定的聯(lián)營合同、農(nóng)村承包經(jīng)營合同更加具體地規(guī)定了其名稱、調(diào)整范圍及平衡主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體處理原則，使之更符合典型合同的法律特征。

　　因此，聯(lián)營合同、農(nóng)村承包合同應(yīng)圈人有名合同之范圍。此外，《中華人民共和國廣告法》中規(guī)定的廣告合同，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》中規(guī)定的合伙合同也應(yīng)屬有名合同。

　　其次，分析無名合同的類型。無名合同是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。法律將典型的常見而廣泛應(yīng)用的合同加以明文規(guī)定，使市場經(jīng)濟(jì)主體對自己的經(jīng)濟(jì)行為所能產(chǎn)生的后果及糾紛事先可以預(yù)見、預(yù)防，使合同訂立得更加規(guī)范，并注意合同的成立要件，以使訂立合意之初的“一定的經(jīng)濟(jì)目的”得以實現(xiàn)。無名合同則是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷產(chǎn)生和擴(kuò)充的合同。法律不可能把全部的可能發(fā)生的合同都用明文規(guī)定下來。從數(shù)量上看，訴訟到法院的有名合同類案件約占全部合同糾紛案件的70％，無名合同類案件約占30％。但從個體合同種量上比較，就已發(fā)生的無名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無名合同具有主體多元，標(biāo)的物廣泛又不斷充新、法律關(guān)系復(fù)雜、元相應(yīng)的法律規(guī)定，類型不斷增新之特點，所以有必要對無名合同的類型進(jìn)行概括地劃分，以便有針對性的選擇適用法律的原則。

　　根據(jù)司法實踐中對無名合同概況的了解，無名合同可以劃分為4種類型：

　�。�1）純無名合同 其特點是，不僅法律未列舉其名稱，而且其內(nèi)容部分與有名合同的構(gòu)成部分均不同，且法律關(guān)系單一。如團(tuán)體就餐合同、承辦體育比賽合同、演出合同等。其合同內(nèi)容完全由合同主體協(xié)商約定，在合法的情況下，一經(jīng)達(dá)成合意，合同即告成立。

　�。�2）準(zhǔn)無名合同 其特點是，雖然法律未作規(guī)定，但國家行政法規(guī)、規(guī)章、條例對其合同名稱、調(diào)整范圍、實體處理規(guī)則均有明確、具體的規(guī)定，而且同時具備純無名合同的全部特點。如國務(wù)院發(fā)布的有關(guān)企業(yè)承包、租賃經(jīng)營的行政法規(guī)中關(guān)于“企業(yè)承包經(jīng)營合同”、“企業(yè)租賃經(jīng)營合同”等。

　　值得注意的是，根據(jù)法律級別效力的一般原則，準(zhǔn)無名合同應(yīng)當(dāng)限制在國家法律無規(guī)定，國家行政法規(guī)有規(guī)定的合同范圍之內(nèi)。其中應(yīng)當(dāng)包括最高法院針對審判中出現(xiàn)的非典型合同所作的司法解釋中，規(guī)定了合同名稱、調(diào)整范圍及具體適用法律原則的合同，如融資租賃合同。對于國家法律規(guī)定的有名合同，國務(wù)院又頒布該合同的具體條例的，如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》等一系列法規(guī)，更加具體地將合同名稱、調(diào)整范圍等作了規(guī)定，此屬有名合同而非準(zhǔn)無名合同。因為根本的條件是法律對此種合同有規(guī)定。

　　（3）混合合同 其特點是，合同的構(gòu)成是由兩個以上的有名合同條款或有名合同條款與無名合同條款的結(jié)合所成立的合同。這類無名合同可分為兩種情況：一是由兩個以上有名合同構(gòu)成條款的結(jié)合，另一種是由有名合同與無名合同構(gòu)成條款的結(jié)合。如在技術(shù)市場中出現(xiàn)的最常見的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。技術(shù)合同法對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的名稱、合同條款及法律責(zé)任均規(guī)定得明確而具體。但在實踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)定復(fù)雜，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中為了保證受讓方掌握技術(shù)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品能夠銷售，同時要求轉(zhuǎn)讓方提供能生產(chǎn)產(chǎn)品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術(shù)服務(wù)、產(chǎn)品銷售勸口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構(gòu)成成分的結(jié)合，但因各有名合同法律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬無名合同之范圍。在有的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中還訂有企業(yè)承包經(jīng)營、利潤分成的條款。其特點是以有名合同為主，同時設(shè)定了不屬于任何有名合同的條款。此種混合合同的難度在

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