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淺論吸收犯的若干問題
摘要: 非數(shù)罪形態(tài)中吸收犯是理論上爭議比較大的犯罪形態(tài)之一，其中的若干爭議直接涉及到吸收犯在理論上是否還有存在的必要，厘清不同的觀點是認識吸收犯的前提。本文通過對不同觀點的比較分析，認為吸收犯是立法中不可避免的立法現(xiàn)象，在理論上仍然有存在的必要；吸收犯的最本質(zhì)形式是重罪行為吸收輕罪行為；吸收犯與牽連犯的區(qū)別在于行為人主觀上不具"目的的同一性"；與連續(xù)犯之區(qū)別則在于其"犯意的多次性"和"犯罪行為的連續(xù)性"。
關(guān)鍵詞: 吸收犯；成立條件；吸收關(guān)系；界限
在我國的刑法理論中，雖然確定一罪與數(shù)罪的標準業(yè)己取得共識，即以犯罪事實所充足的犯罪構(gòu)成的個數(shù)為標準區(qū)分一罪與數(shù)罪，但罪數(shù)形態(tài)仍頗為混亂。其中，吸收犯亦是爭議問題較多的犯罪形態(tài)之一。因此，從犯罪構(gòu)成與犯罪成立的角度探討吸收犯的概念、成立條件、吸收關(guān)系的形式及其與牽連犯、連續(xù)犯的區(qū)別等，仍很有必要。
一、吸收犯的概念
在我國目前的刑法理論上，關(guān)于吸收犯的概念，大體上有以下幾種觀點：
其一，"吸收犯是指數(shù)個不同的犯罪行為，依據(jù)日常一般觀念或法條內(nèi)容，其中一個行為當然為他行為所吸收，只成立吸收行為的一個犯罪。" 其二，"吸收犯是指事實上數(shù)個不同的犯罪行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。"其三，"吸收犯是指行為人實施數(shù)個犯罪行為，符合不同犯罪，但其中一罪為他罪必要之方法或?qū)崿F(xiàn)他罪必得之結(jié)果，一個犯罪吸收他罪而成為實質(zhì)一罪。" 其四，"吸收犯是指一個犯罪行為被另一個犯罪行為吸收而僅以吸收的一罪定罪處罰的犯罪形態(tài)。"其五，"吸收犯是數(shù)個獨立的犯罪行為，但因觸犯同一罪名，屬于同一種犯罪的不同形式，而且，這些行為之間有高度行為與低度行為之分，從而產(chǎn)生吸收關(guān)系。" 其六，"吸收犯是指行為人實施數(shù)個犯罪行為，因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有特定的依附與被依附關(guān)系，從而導致其中一個不具有獨立性的犯罪，被另一個具有獨立性的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對被吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)。"其七，"吸收犯是指一個犯罪行為為另一個犯罪行為所吸收，而失去獨立存在的意義，僅以吸收的那個行為論罪，對被吸收的行為不再予以論罪的情形。" 其八，"吸收犯，是指數(shù)個犯罪行為，其中一個犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個罪名的犯罪形態(tài)"等。
之所以有上述多種概念表述，可以說是由于對吸收犯的本質(zhì)認識不一。認識可以歸納為以下三種：
第一種認識是：吸收犯的數(shù)個行為必須屬于同一罪質(zhì)。即數(shù)個獨立的犯罪行為之所以可以吸收為一個犯罪，是因為行為人的數(shù)個行為具有同一罪質(zhì)。同一罪質(zhì)，就是具有同一的犯罪性質(zhì)，一般表現(xiàn)為觸犯同一罪名，不論行為的表現(xiàn)形式如何，最終都是一個罪名。換言之，吸收犯的數(shù)個犯罪行為應具有基本性質(zhì)的一致性，它們之間的差別不過是基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成之差別，或不同類型的修正的犯罪構(gòu)成之間的差別。但是，對于某一特定犯罪來說，分別符合不同類型犯罪構(gòu)成的數(shù)個犯罪行為，則因不同類型的犯罪構(gòu)成具有共同的基本屬性，其基本性質(zhì)自然也是一致的，所以數(shù)個犯罪行為的異質(zhì)性，不是吸收犯成立的必備構(gòu)成要件。同時，將吸收犯僅限定于同一罪名下"同一犯罪的不同形式"的犯罪中的觀點，從含義上說，是認為只有在同一犯罪的不同過程中才能成立吸收犯，如故意殺人既遂之罪與未遂之罪之間的吸收。前述第5 、6 種觀點即屬于這種認識。
第二種認識是：吸收犯的數(shù)個行為必須觸犯不同罪名。如果數(shù)行為觸犯同一罪名，就不可能成立吸收犯。即數(shù)個犯罪行為若觸犯的是同一罪名，可以認為是以連續(xù)故意反復實施同一罪名的犯罪，成立連續(xù)犯；若無連續(xù)故意而反復實施數(shù)個同種罪名，則成立同種數(shù)罪，都不可能成立吸收犯。前述第1 、2 、3 種觀點表明的即屬于這種認識。
第三種認識，可以說對吸收犯之吸收與被吸收的犯罪的罪質(zhì)并沒有特別的限制，只要根據(jù)一般的經(jīng)驗法則判斷，就可以成立吸收犯。前述第4 、7 、8 種表明的屬于這種認識。上述對吸收犯的不同認識，涉及的是對吸收犯所犯數(shù)罪的罪質(zhì)認識不同。例如，刑法第151 條發(fā)布奶奶珍貴動物制品罪，根據(jù)第一、三種認識，無論是否評價為同一罪質(zhì)，數(shù)行為之間可以成立吸收犯是沒有疑問的；而根據(jù)第二種認識，由于具體罪名不同，似也可以認為成立吸收犯。但第一種認識之"同一種犯罪的不同形式,夕犯罪的吸收關(guān)系的觀點，由于上述犯罪之間難以認為有"高度行為與低度行為之分"， 所以，也就不存在誰吸收誰的問題了。那么，吸收犯犯罪的罪質(zhì)應當如何理解？目前在理論上，對同一罪質(zhì)而不同形態(tài)的犯罪行為之間，存在吸收關(guān)系是共識，由此"同一種犯罪的不同形式犯罪之間可以成立吸收犯"的觀點從這一點上說是能夠成立的；而第二種認識認為吸收犯的數(shù)行為必須觸犯不同罪名的觀點，如從共識出發(fā)來看，也可以認為是將這種并列罪名的情況也視為不同罪名。據(jù)此，上述對罪質(zhì)的認識，應當說雖然在表述上有區(qū)別但實際上是相同的。由此而言，對于吸收犯罪質(zhì)是否需要明確限定于同一或者不相同的數(shù)個犯罪之間，由于認識并無不同，所以并沒有實際的意義。因此，將吸收犯之所犯數(shù)罪的罪質(zhì)作廣義上的解釋是比較恰當?shù)�，即同一性質(zhì)不同形態(tài)的數(shù)個犯罪行為，屬于同種犯罪，可以成立吸收犯；不同性質(zhì)的犯罪行為，即異質(zhì)犯罪之間也可以成立吸收犯�；诖�，所謂吸收犯，可以表述為：數(shù)個獨立的犯罪行為，其中一個犯罪為另一犯罪所吸收而僅成立吸收之罪一罪的情形。
二、關(guān)于吸收犯的成立條件基于上述概念，成立吸收犯必須具備以下幾個條件：
�。ㄒ唬┍仨毦邆鋽�(shù)個獨立的犯罪行為，這是成立吸收犯的前提條件，吸收犯是數(shù)個犯罪行為之間的吸收，如果只實施一個犯罪行為，則無由成立吸收犯。所謂數(shù)個犯罪行為，是指充足犯罪構(gòu)成要件的數(shù)個相互獨立并依法都具備可罰性的行為。所謂充足犯罪構(gòu)成，可能是基本的犯罪構(gòu)成，或者是派生的犯罪構(gòu)成，也可能是修正的犯罪構(gòu)成。只要行為符合某種犯罪構(gòu)成，即屬于犯罪行為。如果數(shù)個行為中只有一個是犯罪行為，其余是違法行為或不法狀態(tài)，則無論其關(guān)系如何密切，均不可能構(gòu)成吸收犯。如果所實施的某種行為本身就包含在另一犯罪的構(gòu)成要件之中，如綁架犯罪中實施暴力手段，因不具有獨立性，因此，并不成立吸收犯。有學者認為："為殺人而強灌毒藥致傷受害人身體，傷害行為被吸收于殺人行為內(nèi)，受害人雖然未死，也只成立殺人罪，不另外成立傷害罪名。" 這種認識是將本身就包含在其構(gòu)成要件中的必然內(nèi)容，認為與本罪行為之間具有吸收關(guān)系，是不正確的。但"如果行為人的行為形式上，有數(shù)個舉動，但性質(zhì)完全同一，時間上又不可分，不是數(shù)個行為。例如行為人為教唆他人犯罪，反復進行勸說，只是一個教唆行為；為幫助他人犯罪，既提供工具，又出謀劃策，也是一個幫助行為，不構(gòu)成吸收犯。當然，如果行為人是分次實施犯罪行為，每次行為之間有一定的時間間隔，同種性質(zhì)的行為之間也可以成立吸收犯。" 可以說，吸收犯犯罪行為的復數(shù)性和獨立性是其前提條件的必然性要求。
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