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中國傳統(tǒng)法研究中的幾個問題（下）
過于關注古代社會中禮與法的矛盾是20世紀以來解讀傳統(tǒng)法的最大失誤，而導致這一失誤的主要原因是我們在對傳統(tǒng)法的整體結構、傳統(tǒng)法中的主要概念缺少梳理的情況下，就匆匆忙忙地開始了中西法的比較。于是，中國古代法、西法、現(xiàn)代法混為一談。比如，我們在強調古文中“法，刑法也”的含義時，卻無視或忽視古文中“法”字所體現(xiàn)和具有的“常也”（自然規(guī)律）、“制度也”、“禮法也”（風俗習慣）等意義[25].我們用已經(jīng)擴展了的現(xiàn)代意義上的“法”去對比古人狹義的“法”。在古代法、傳統(tǒng)法、現(xiàn)代法的體系中，我們無法為“禮”找到應有的準確的位子。其實，本世紀初嚴復在譯《孟德斯鳩法意》的按語中就指出：
“西人所謂法者，實兼中國之禮典。中國有禮、刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而令一國之必從者，通謂法典。至于不率典之刑罰，乃其法典之一部分，謂之平涅爾可德[26]，而非法典之全體。故如吾國《周禮》、《通典》及《大清律例》、《皇朝通典》諸書，正西人所謂勞士[27].若但取秋官所有律例當之，不相侔矣。”[28]
可惜的是當時及以后的學界都未能重視嚴復這一極為準確的比較，仍然將禮，甚至將典、例等都從法史的研究范圍中排除，以至20世紀八十年代后，將中國古代法律片面理解為“刑法”甚至“刑罰”成為學界潮流。有學者對中國古代法律文化作了這樣的概括而這種概括竟能在法學界以至社會中頗具一定的影響：
“說中國傳統(tǒng)文化里面沒有個人，也就是說沒有個人權利這種東西。然而沒有個人權利，實際上就等于一般地沒有權利�！F(xiàn)代人也許很難設想一個完全不講權利的社會，但是這樣一個社會不僅歷史上真實地存在過，而且不乏文化上的合理。它強調絕對的和諧，強調人與人、人與自然乃至宇宙之間的洽合無間。于是爭訟成了絕對的壞事，法律亦被認為是‘必要的邪惡’�！薄艾F(xiàn)在我們可能比較容易地了解到，為什么中國古代的法律只是‘刑律’；為什么在古人的心目中，爭訟之事乃是絕對地不可��；又為什么在如此源遠流長而又豐富多采的文化里面，竟然找不出與‘權利’相對應的概念，等等”[29]
以上的論述不僅曲解了古代法與現(xiàn)代法間應有的界限，而且透出了20世紀八十年代后，學界存在的一種普遍的浮躁氣息。這就是機械僵化地在古代法律中尋找西方法或現(xiàn)代法律中的“相對應概念”，在連一些基本史料都未能讀完的情況下，根據(jù)一些反映局部地區(qū)和領域的資料、甚至根據(jù)一些偏僻的尚未得到證實的傳說、筆記中的孤證就“絕對”地斷言中國傳統(tǒng)文化缺東少西。作者一句“中國古代法律只是‘刑律’”便輕松地、毫不負責地將浩如煙海的中國古代法律典籍所反映的法律的種種現(xiàn)象一筆勾銷。似乎歷代的法律只是區(qū)區(qū)幾百條或千數(shù)條的律文。暫且不說先秦法律，不說復雜的禮，就是秦以后，諸如程式、科比、格式、令典、例等等也決非“刑律”可以概括�！爸袊糯芍皇恰搪伞鳖嵉沽酥袊糯搪伞皇欠傻囊环N這一歷史的真實。作者認為的“爭訟”在中國古代是“絕對的壞事”和“絕對地不可取”的結論也過于“絕對”，果真如此的話，我們就無法解釋晉時為什么于朝堂外設“登聞鼓”、宋代的包公為什么會打開開封府衙的大門、中國古代為什么流傳著那么多百姓攔轎喊怨的故事，以明察善斷、執(zhí)法如山聞名的清官為什么會名留青史，受人懷念。作者毫無根據(jù)地認為中國古代傳統(tǒng)文化“追求絕對的和諧”，而這個“不乏文化上合理的”文化又使法律在人們的心目中成為“必要的邪惡”，暫且不說合理的文化抹殺了法律的正義在邏輯上是否解釋地通，就是從史料方面說我們也難以尋出古人將法律視為“必要的邪惡”的證據(jù)。我們看到的只是古人對法律“懲惡揚善”所寄予的希望、是對法律在某些情況下會產(chǎn)生負作用的訓誡。法律在古人心中為“必要的邪惡”是今人強加于古人的不實之辭。當作者只究其一點地認為中國古代文化“強調絕對的和諧”的時候，恰恰忘記了或不了解中國古代文化的和諧最忌諱的就是“絕對”。和諧是在矛盾中的和諧，是“動”和“靜”兩個方面的和諧，“和諧”抑制了“爭訟”只是事情的一個方面，另一方面，為了長久的和諧，地方官員將很大一部分精力投入到理訟斷獄中。為了求證自己“預設”的“理論”，對傳統(tǒng)文化不做整體的考察而只究其一點并將之絕對化正是目前學風浮躁之典型表現(xiàn)[30].而令人擔憂的是這種產(chǎn)生于浮躁學風中的浮躁之論對學術和社會的影響卻不僅廣泛而且長期不能消除。
鑒于此，筆者認為研究中國傳統(tǒng)法的當務之急不是從史料中尋章摘句地證明自己預設的所謂理論體系，也不是在浩瀚的史料中尋找與現(xiàn)代法、西方法相對應的概念，而是應該扎扎實實地梳理傳統(tǒng)法中的基本概念，諸如禮、法、禮制、禮治、禮義、法制、法治、刑、律、刑律等等。只有如此，我們才能完整地認識中國傳統(tǒng)法，并發(fā)掘本土的法資源以貢獻于世界、以貢獻于未來。
四、對古代法的發(fā)展規(guī)律與模式認識過于單一
法的發(fā)展規(guī)律與發(fā)展模式是法學研究中最為基礎的問題，在人類發(fā)展史上，基于人類社會的共性，法的產(chǎn)生和發(fā)展當然具有普遍的規(guī)律。但是，人類社會伊始，其生存形態(tài)、社會組織方式、原始的信仰都與其生活的地理環(huán)境有著密切的聯(lián)系。不同的地理環(huán)境，造就出不同的文化類型，也造成了法產(chǎn)生的路徑、偏重的內容、追求的理想、發(fā)展的規(guī)律、社會的作用等不盡相同，因此，不同地區(qū)和國家的法有著不同的發(fā)展模式。
迄今為止，中外學者尤其是在古代法發(fā)展規(guī)律與模式的理論研究中卓有建樹的西方學者，在研究法的發(fā)展規(guī)律和模式時，所依據(jù)的資料，多源于西方的古代社會。中國傳統(tǒng)法方面的資料由于種種原因，尚未得到應有的發(fā)掘和利用。而中國又恰恰是世界史學最為發(fā)達、史料最為豐富的國家。其不僅有舉世無雙的五千年一脈相傳的歷史，而且有二千七百余年不間斷的文字記載的歷史[31].由于史學的發(fā)達，我們祖先留給我們的歷史資料，其豐富、系統(tǒng)與真實都是世界其它國家和地區(qū)所無法比擬的。以往，我們多強調法的發(fā)展的一般規(guī)律，所以往往多用中國傳統(tǒng)法的資料為西方的理論作注釋，而忽視自我特色的研究，忽視不同社會環(huán)境中的法的不同的發(fā)展規(guī)律和模式的研究。比如我們寧愿不顧事實地用中國的“禮”去傅會西方的“民法”，將中國古代法律體系割裂為“刑法”、“民法”等，而不實事求是地去研究中國傳統(tǒng)法的禮法融合的結構特色。中國傳統(tǒng)法資料運用的不足，實為古代法研究中的重大缺憾。因此，見諸西方法學著作中的一些關于法的發(fā)展規(guī)律和模式的總結，只能說在一定程度上反映了法的發(fā)展規(guī)律，西方法的模式也只是多種多樣的法的模式的一種。要客觀、系統(tǒng)地考察法的發(fā)展規(guī)律和模式，僅以西方古代法的資料為依據(jù)是遠遠不夠的。
中國傳統(tǒng)法作為法的一種類型，在發(fā)展中自然與西方法有相同之處。比如其在發(fā)展過程中也依次經(jīng)歷了神判法時代、習慣法時代和法典時代。在法典產(chǎn)生的初期“不管它們的主要性質是如何的不同，它們中間都夾雜著宗教的、民事的以及僅僅是道德的命令�！盵32]中國古代社會家族制度雖然十分發(fā)達，個人常常被作為家族的附屬物而存在。但在歷史的發(fā)展中，“‘個人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單
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