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試論中國(guó)古代固有民法的開(kāi)放性體系
摘要：近年來(lái)法律史研究中對(duì)正律以外的大量史料的考證足以說(shuō)明：既然中國(guó)古代曾有輝煌的國(guó)際和國(guó)內(nèi)貿(mào)易是不爭(zhēng)的事實(shí)，且調(diào)整這些社會(huì)關(guān)系的大量的行為規(guī)則和裁判規(guī)則的存在亦不容置疑，那么，只要轉(zhuǎn)換思路，從實(shí)質(zhì)意義上的民法淵源的角度來(lái)看問(wèn)題，就不但可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)古代固有民法的實(shí)在體系，而且能夠概括出其特有的調(diào)整模式。這無(wú)疑對(duì)目前我國(guó)民法典的編纂同樣具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。關(guān)鍵詞：固有民法；實(shí)質(zhì)意義的民法；間接法律淵源；法律規(guī)范系統(tǒng)
一 獨(dú)樹(shù)一幟卓而不群的中華法系
�。ㄒ唬┲腥A法系的概念
在法學(xué)界一般都是將以《唐律》為代表的中國(guó)封建王朝的法律以及毗鄰國(guó)家仿照這種法律而制定的法律，稱之為中華法系。[1]（P43）當(dāng)前我國(guó)正在進(jìn)行民法典的編撰工作，為了更好地制定出一部適合中國(guó)需要且又與世界接軌的民法典，當(dāng)然就需要研究中國(guó)古代民事法律調(diào)整問(wèn)題，同時(shí)特別需要從西方傳統(tǒng)民法理論的視角來(lái)探討中華法系特有的法制文明的具體內(nèi)涵及其歷史傳統(tǒng)。
�。ǘ┲腥A法系法律調(diào)整特點(diǎn)的一般理解
就中華法系的調(diào)整特點(diǎn)而言，對(duì)以下一些歷史事實(shí)，在我國(guó)法學(xué)界目前一般是沒(méi)有太大爭(zhēng)議的。
1 “引禮入法，禮法結(jié)合”[2]（P1），“家族本位，倫理入法”[3]
“禮”本來(lái)是氏族社會(huì)末期宗教儀式的產(chǎn)物，但后來(lái)從單純的宗教儀式轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家組織的政治活動(dòng)，由維系血族團(tuán)體的紐帶變成強(qiáng)化國(guó)家組織的工具�！岸Y”在本質(zhì)上是宗法道德倫理觀念，作為一種調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范，貫穿于整個(gè)中國(guó)古代社會(huì)，是當(dāng)時(shí)不成文法律體系的一個(gè)重要組成部分[3]（P45）。禮作為人際社會(huì)關(guān)系中的不可或缺的調(diào)節(jié)規(guī)范，顯然“是全社會(huì)的規(guī)范”[4]（P71）。而此種作用在民事社會(huì)生活領(lǐng)域無(wú)疑就更為明顯。
“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑，相為表里者也。”[5]在中國(guó)古代歷來(lái)“明禮以導(dǎo)民，定律以繩頑”，[6]禮與刑二者相輔相成，互為表里，共同構(gòu)成了封建社會(huì)完整的法律體系。以唐律為藍(lán)本的宋刑統(tǒng)、大明律、大清律都貫穿了這種“德主刑輔”的思想，具體體現(xiàn)著“禮法結(jié)合”。
“禮法結(jié)合”其實(shí)就是以倫理規(guī)范直接來(lái)對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整�？鬃诱f(shuō)“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”[7]，就是主張對(duì)人民用德禮治之，明確提出要將禮的規(guī)范推及于社會(huì)成員全體。將道德理解為社會(huì)人際關(guān)系行為準(zhǔn)則和支配人生踐履的價(jià)值理念，故才有了所謂“引禮入法，禮法結(jié)合”，“家族本位，倫理入法”。這便是中國(guó)古代政治傳統(tǒng)的核心所在。社會(huì)秩序可以建立于道德的基礎(chǔ)之上，才有了“德主刑輔”和“明刑弼教”[8]（P84），而儒法合流就是道德的法律化。[8]（P54）
2 “援法生例，以例輔法”[9]（P8）“家法族規(guī)，鄉(xiāng)規(guī)民約”
-正律以外的其他法律形式在整個(gè)法律體系中的重要作用
中國(guó)古代成文法典一直沿革明晰，體系相承，目前的法制史研究已有大量的成果可以佐證，在“重刑輕民”的正律之外，中國(guó)古代同樣還有著許多其它種類的規(guī)范人們民事社會(huì)生活的法律規(guī)范�？梢哉f(shuō)，中國(guó)古代的法律淵源極為繁多，籠統(tǒng)言之，除編排為法典的律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。而且這些不同的法律形式往往雜糅并用，效力高下則因時(shí)而異。
目前相當(dāng)多的研究中國(guó)古代民法的學(xué)者已逐漸認(rèn)識(shí)到：那些非經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)正式制定，而在司法實(shí)踐中同樣起著規(guī)范與調(diào)節(jié)作用的習(xí)慣、判例，以及調(diào)節(jié)家族內(nèi)部關(guān)系、鄉(xiāng)里關(guān)系的所謂“家法族規(guī)”、鄉(xiāng)規(guī)民約等特殊形式的社會(huì)規(guī)范，也應(yīng)該為中國(guó)法制史的研究所關(guān)注。[3]（P3）現(xiàn)存的大量法律文獻(xiàn)已充分證明，中國(guó)古代在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律。民事案件大多是由鄉(xiāng)規(guī)民約、家族法、民事習(xí)慣和儒家禮的規(guī)范來(lái)調(diào)處的。不但國(guó)家正式法典在司法審判活動(dòng)中要得到嚴(yán)格的遵守，而且成案、習(xí)慣法、情理、律學(xué)著作等也是當(dāng)時(shí)官員判案的重要依據(jù)。
古代律典一旦頒行，律文即成為了成法，后代只能遵循，不得隨意修改，只可因時(shí)制宜隨時(shí)纂例，對(duì)律文予以補(bǔ)充和修改。清時(shí)即曾明確規(guī)定：“有例則置其律，例有新者則置其故者�！盵4]（P5-6）而近來(lái)對(duì)清代法制史的研究業(yè)已表明，“其法律淵源盡管是多元的，但在適用的時(shí)候，多元的法律淵源又被錘煉成了一元化的規(guī)則體系，以維護(hù)統(tǒng)一的社會(huì)關(guān)系”[10]（P115）。甚至有的學(xué)者如武樹(shù)臣更認(rèn)為：中國(guó)法律樣式的重心是混合法，它可以與西方兩大法律樣式（判例法樣式、成文法樣式）并稱為世界三大法律樣式。[11]（P125）
3 “牧民先治吏”
-行政莫不皆有法式，“朝廷不為遙制”①
中國(guó)的皇帝被安排成為一個(gè)業(yè)已整體化的文官集團(tuán)名義上的首長(zhǎng)，他與下面的官僚集團(tuán)有著某種相互依存的特殊關(guān)系。因此之故，如何選拔、任用、管理和控制官吏，便永遠(yuǎn)都是君主們處心積慮、意欲解決的基本問(wèn)題。這也是為什么，在歷代典章制度里，官制總是占有突出地位的根由。[8]（P69）國(guó)家在編纂律例時(shí)，所關(guān)心的是如何用它來(lái)規(guī)范吏治和刑罰。因此有學(xué)者認(rèn)為，律文與其說(shuō)是針對(duì)所有臣民的一般規(guī)定，不如說(shuō)是對(duì)官吏的指示。[12]（P128）為了督勵(lì)官吏忠于職守，確認(rèn)國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)，保證整個(gè)國(guó)家機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)，我國(guó)古代頒行了大量行政法規(guī)，成為封建法律體系中的重要組成部分。
4 “諸法合體、重刑輕民”-中國(guó)古代法律調(diào)整的重要特征
�。�1）視法為刑，視法為禁-“王者之政莫急于盜賊”
視法為刑，視法為禁，視法為“王者之政”是中國(guó)的傳統(tǒng)。[8]（P57）李悝認(rèn)為，“王者之政莫急于盜賊”。[13]當(dāng)然法也有懲罰勸善，使眾人明辨是非的作用，即謂“明禮以導(dǎo)民，定律以繩頑”。正是由于法律以維護(hù)公權(quán)即國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)為首要任務(wù)，為此以懲治侵犯國(guó)家利益為主要任務(wù)的刑法即被特別予以強(qiáng)調(diào)。“刑”的功能，重在制裁。故才有所謂“失禮之禁，著在刑書”[14]，即要求把失禮的禁條納入刑書，以便嚴(yán)厲懲罰那些違犯綱常禮教的犯罪行為。“法者，刑也。”[15]
我國(guó)的歷代的成文法都是以刑事法律規(guī)范和行政法律規(guī)范為其主要內(nèi)容，而且以此為其基本的法律特征。也正是由于始終以懲治危害國(guó)家的犯罪行為為首要任務(wù)，而將民間的財(cái)產(chǎn)則視為“細(xì)故”，所以制定法的詳盡與細(xì)密也與刑罰輕重成正比例。在中國(guó)古代，有關(guān)笞杖以下的“州縣自理的”即如今所謂民事訴訟的“戶婚田土”案件的規(guī)定，則往往只具原則。[8]（P286）此即所謂“重刑輕民”。
（2）中國(guó)古代法其實(shí)是一種混合編纂結(jié)構(gòu)形式
所謂“民刑不分”，就內(nèi)涵而言有兩個(gè)主要方面。首先它是指刑法和民法合編在一部律典之內(nèi)。其次是指有關(guān)民事訴訟，如戶婚、田宅、繼承等均是通過(guò)刑罰手段來(lái)予以調(diào)整的。[16]（P49）成文法是中國(guó)古代法律體系的最基本的特征之一。始于秦漢終于明清的幾千年中，每次改朝換代，各主要政權(quán)在其立國(guó)之初，都無(wú)一例外地制定一部大而全的基本法典
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