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建立網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的新視角
[摘 要]網(wǎng)絡(luò)傳播行為按照時(shí)間順序依次可以分解為：數(shù)字化、上載、傳輸、下載、瀏覽等多個(gè)過(guò)程。版權(quán)的板塊式保護(hù)適合于分類行為時(shí)代，其保護(hù)作品新的使用方式的做法是：采取按時(shí)間拆分、再把拆分后的子過(guò)程歸類于版權(quán)法中已有的權(quán)利范疇，使用已有的權(quán) 利組合保護(hù)新的使用方式。數(shù)字時(shí)代作品的使用表現(xiàn)為地域、時(shí)間和行為的模糊化。面對(duì)作品使用方式的復(fù)合化和模糊化，板塊式版權(quán)保護(hù)已不具有司法的經(jīng)濟(jì)性，應(yīng)建立版權(quán)的集成保護(hù)，即不再采取拆分加歸類的保護(hù)方式，而是為包含數(shù)個(gè)子過(guò)程的使用方式 確立一個(gè)集成的權(quán)利，如網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)傳輸 版權(quán) 數(shù)字化 集成權(quán)利
一、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問(wèn)題的由來(lái)
作品的網(wǎng)絡(luò)傳播問(wèn)題起因是由于各國(guó)傳統(tǒng)的版權(quán)法中都沒(méi)有規(guī)定作品的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。不經(jīng)作者同意將其作品上載并在網(wǎng)絡(luò)傳播的行為是否侵權(quán)？如果侵權(quán)，侵犯了作者何種權(quán)利？現(xiàn)有版權(quán)法找不到作者相關(guān)權(quán)利的規(guī)定，就沒(méi)有侵權(quán)的依據(jù)。問(wèn)題的核心是：對(duì)于法律沒(méi)有規(guī)定的著作權(quán)形式是否作者之外的人無(wú)權(quán)使用？也就是說(shuō)，是否作者當(dāng)然地具有對(duì)其作品的任何形式的使用權(quán)，無(wú)論是否法定。答案是肯定的。著作權(quán)一旦確定，一切對(duì)其使用行為，無(wú)論法律是否規(guī)定，都屬于對(duì)該著作的利用，都應(yīng)征得權(quán)利人同意。
著作權(quán)的使用形式不同于著作權(quán)本身，法律沒(méi)有確定的知識(shí)專有權(quán)，任何人都可無(wú)償使用該知識(shí)產(chǎn)品不構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)闆](méi)有專有權(quán)就談不上侵權(quán)。[1]（P80）然而，對(duì)于法律沒(méi)有規(guī)定的著作權(quán)的使用形式，作者仍然享有專有權(quán)，其他人不經(jīng)許可不可以使用。一旦確定了專有權(quán)，作者將對(duì)專有權(quán)的任何使用形式進(jìn)行壟斷，無(wú)論這種形式是否被法律明文列出。數(shù)字時(shí)代帶來(lái)的作品使用方式的增加不會(huì)改變版權(quán)法中私權(quán)保護(hù)的原則。[2]（P20）
然而，不及早確立作品的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，對(duì)禁止網(wǎng)絡(luò)上不經(jīng)許可對(duì)作品的上載、瀏覽、下載等行為只能一直認(rèn)定為“侵犯作者使用其作品的其它方式”（注：北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)公司侵犯著作權(quán)案判決書（北京市第一中級(jí)人民法院（1999）一中知終字第194號(hào)）。），對(duì)此種侵權(quán)行為就不能有效制止。此問(wèn)題引起了世界各國(guó)的廣泛關(guān)注，1996年12月20日世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）制定的《版權(quán)條約》（WCT）和《表演和唱片條約》（WPPT）中雖沒(méi)有出現(xiàn)“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的概念，卻規(guī)定了“向公眾傳播的權(quán)利”（注：見(jiàn)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）1996年12月20日通過(guò)的《版權(quán)條約》第8條、《表演和唱片條約》第15條。）。為了實(shí)施WIPO制定的上述兩個(gè)條約，美國(guó)參眾兩院于1998年8月4日投票表決通過(guò)了《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA），1998年10月28日由美國(guó)總統(tǒng)簽署了該法案，該法將傳統(tǒng)著作權(quán)延及數(shù)字化傳輸，確立了“向公眾傳播的權(quán)利”。按照WCT和WPPT的解釋，“向公眾傳播的權(quán)利”是指作者以有線和無(wú)線的方式，包括使公眾可以在自己選擇的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的方式，向公眾傳播其作品的專有權(quán)。當(dāng)然，“向公眾傳播的權(quán)利”中包含了我們通常講的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。
目前，我國(guó)還沒(méi)有通過(guò)立法將作品的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”確定為一種獨(dú)立的著作權(quán)形式，司法判例也不能將網(wǎng)上侵犯著作權(quán)行為認(rèn)定為侵犯作者的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但是可以通過(guò)將此行為認(rèn)定為侵犯“作者使用作品的其他方式”來(lái)保護(hù)作者對(duì)其作品的網(wǎng)絡(luò)傳播使用。（注：我國(guó)《著作權(quán)法》第十條列出的作品的使用方式包括：復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等。此列舉方式為非窮盡式列舉，以后隨著科技的發(fā)展，權(quán)利形式也在增加。自印刷設(shè)備、復(fù)印機(jī)到網(wǎng)絡(luò)，科技發(fā)展的歷史就是著作權(quán)法增加權(quán)利形式以適應(yīng)科技發(fā)展對(duì)版權(quán)沖擊的歷史。）為在修訂后的《著作權(quán)法》中保護(hù)作品的“網(wǎng)絡(luò)傳播”，國(guó)內(nèi)學(xué)者提出了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)問(wèn)題的種種觀點(diǎn)，主要有：其一，將其歸為復(fù)制權(quán)，認(rèn)為“任何上載到國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上的文件必須輸入到WWW服務(wù)器的硬盤驅(qū)動(dòng)器內(nèi)，……，這個(gè)過(guò)程就是著作權(quán)法意義上的復(fù)制”[3]（P405）。其二，主張將其歸為傳播權(quán)[4]（P90），同時(shí)擴(kuò)大合理使用的范圍，適當(dāng)限制該權(quán)利的形式，因?yàn)椤爸鳈?quán)作為一種私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的任何膨脹，都會(huì)帶來(lái)巨大的負(fù)面效果”[4]（P115）。其三，將其歸為傳播權(quán)，并且認(rèn)為“我國(guó)版權(quán)保護(hù)中的傳播權(quán)除表演權(quán)外都排除了容納網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)目赡�，……，擴(kuò)大對(duì)版權(quán)法中表演權(quán)的解釋不失為一種給予網(wǎng)上材料司法保護(hù)的出路”[5]（P111）。其四，將其歸為發(fā)行，認(rèn)為“將網(wǎng)絡(luò)傳輸作為一種發(fā)行行為，對(duì)傳統(tǒng)的發(fā)行來(lái)講，其原有的外延被拓展了。但筆者認(rèn)為：這是無(wú)可避免的，也并不牽強(qiáng)”[6]（P378）。
上述學(xué)界觀點(diǎn)各有利弊，但都有一個(gè)共性，即將網(wǎng)絡(luò)傳播行為歸為版權(quán)法中已有的一個(gè)權(quán)利板塊中，靠對(duì)該板塊的擴(kuò)大解釋保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播，而并沒(méi)有試圖為網(wǎng)絡(luò)傳輸行為單獨(dú)確立一個(gè)包含其所有子過(guò)程的概括權(quán)利，即“網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)”。自2000年12月21日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條雖然規(guī)定了“著作權(quán)法第十條對(duì)著作權(quán)各項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權(quán)，將作品通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播，屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式，著作權(quán)人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利”，但是，該解釋并未確定網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)，其對(duì)于作品網(wǎng)上的使用是通過(guò)將其歸入“著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的方式”進(jìn)行保護(hù)的，筆者認(rèn)為，這種保護(hù)方式只是過(guò)渡性的，其反映了目前對(duì)作品網(wǎng)上保護(hù)的不成熟和應(yīng)急性。
二、網(wǎng)絡(luò)傳播行為的新視角：模糊行為理論
網(wǎng)絡(luò)傳播行為對(duì)原有著作權(quán)法最大的沖擊是這一行為中包含了對(duì)作品的數(shù)字化、復(fù)制和向公眾傳播（注：向公眾傳播不同于我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的發(fā)行。我國(guó)《著作權(quán)法》第三十九條賦予錄音錄像制作者僅有的兩項(xiàng)權(quán)利是復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，其中的“發(fā)行權(quán)”是指向公眾提供具有固定載體的“硬”復(fù)制件（hardcopy），而網(wǎng)上的作品沒(méi)有固定的載體，其固化過(guò)程是通過(guò)用戶向自己磁盤介質(zhì)下載完成的。）等多種使用作品的方式，在對(duì)這一行為進(jìn)行歸類時(shí)就會(huì)出現(xiàn)復(fù)制、播放、發(fā)行的模糊化。
傳統(tǒng)著作權(quán)法對(duì)著作權(quán)的保護(hù)采用板塊式方式，它將各種使用作品的方式進(jìn)行分類，并作非窮盡式列舉，每一種使用作品的方式就如同一個(gè)獨(dú)立的板塊，任何使用行為都可以方便地歸到其中的一個(gè)板塊內(nèi)，以板塊的名稱稱謂該使用行為。
從版權(quán)法的發(fā)展歷史看，對(duì)作品使用方式的分類是由使用作品的技術(shù)條件決定的。使用作品的技術(shù)條件越落后，各使用作品的方式越具獨(dú)立性，各板塊間越不具關(guān)聯(lián)性，使用方式的板塊式保護(hù)越具可操作性。隨著使用作品技術(shù)水平的提高，作品使用方式間的界限變得相對(duì)模糊，一種在較新技術(shù)條件下的作品使用往往跨越了已有著作權(quán)法對(duì)作品使用方式切割后的多個(gè)板塊。在新技術(shù)引發(fā)的作品新使用方式出現(xiàn)后，著作權(quán)法往往滯后于技術(shù)的發(fā)展，在其還來(lái)不及補(bǔ)充進(jìn)新的權(quán)利形式之前，一
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