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我國公司瑕疵設立制度的立法及缺陷的分析
我國公司瑕疵設立制度的立法及缺陷的分析
(一)我國關于公司瑕疵設立的立法
關于公司瑕疵設立制度在新《公司法》中并沒有完整系統(tǒng)的規(guī)定，而是散見干《公司法》及其司法解釋、《公司登記管理條例》等法律、行政法規(guī)或司法解釋中。我國新《公司法》第199條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺騙手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛假注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。”由此可見我國采取的是瑕疵設立可行政撤銷制度。
但是新《公司法》仍未就瑕疵設立公司的人格問題或是公司設立瑕疵的法律后果作出較為完善的規(guī)定，這既有害于債權人的交易安全，也未能給予股東、董事等利害關系人權益的必要保護。
（二）我國有關公司瑕疵設立制度法律法規(guī)的缺陷及建議
1.關于公司瑕疵設立的無效與撤消規(guī)定不明確，盡管設立無效與撤銷的具體模式與法律后果均基本相同，但鑒于該制度原本淵源于民法之法律行為無效與可撤銷制度，在法律原因上也基本援用民法規(guī)定，因而從制度的協(xié)調性出發(fā)，宜仿效日本、韓國公司法將二者分別規(guī)定。更為重要的是，若允許發(fā)起人之債權人對公司設立的合法性提出質疑，則只能依民法關于債權人之撤銷請求權提起設立撤銷之訴。因此，在我國大量存在借設立公司逃廢債務現(xiàn)象的背景下，應當確立公司設立撤銷制度。
2.瑕疵設立無效與撤消的對象不明確，由于股份有限公司乃典型資合公司且具有極強的社會公共性，個別發(fā)起人意思表示瑕疵不應導致公司撤銷，因而設立撤銷制度僅適用于有限責任公司。而無論何種公司，若設立條件與程序違反法律的強制性規(guī)定或者其目的違法或有悖于公序良俗，均應導致無效。因而有限責任公司與股份有限公司均可適用設立無效制度
3.應當繼續(xù)保留登記機關依職權或依申請確認設立無效并予撤銷登記的制度。這一制度設計并非僅為與現(xiàn)行制度相銜接，而是確有其現(xiàn)實需要。登記機關原本就公司登記事項予以實質審查的權利，在經(jīng)審查確認存在章程絕對必要記載事項欠缺或存在經(jīng)營對象不合法的情形下，登記機關有權拒絕登記。因此，若登記機關事后發(fā)現(xiàn)存在這種設立瑕疵，自應賦予其依職權或依申請確認設立無效并撤銷登記的權利。這樣既能使程序快捷、簡便，又使相關當事人獲得向法院提起公司設立無效訴訟與向登記機關申請撤銷的選擇權，[1]因而有利于節(jié)約訴訟成本。尤其是在法律已改采登記折衷審查主義的背景下，更應賦予登記機關這一事后審查的權利。盡管這一行為應定性為行政處罰措施，因而為使當事人獲得司法救濟權，應明確規(guī)定相關當事人不僅有權提起行政復議而且有權提起行政訴訟。但登記機關依職權確認設立無效的事由應作嚴格限制，可以將其限定上述設立無效的典型事由。
4.應明確規(guī)定公司設立無效與撤銷判決與行政行為不具有溯及力，并且公司股東不得以此對抗善意第三人。公司設立無效與撤銷的原因雖然同樣可以適用民法上的法律行為無效與可撤銷關于意思表示瑕疵的規(guī)定，但前者作為商法上的特別制度，還是具有較大的區(qū)別。在法律效果上，公司設立無效與撤銷雖導致公司解散，但其判決效力僅具有相對性，不但不具有溯及力，而且股東和公司還不得以之對抗善意第三人。[2]我國司法解釋已持此態(tài)度，但《公司法》也應對此作明確規(guī)定。
（三）針對較為具體的情形提出筆者本人的一點意見
1.實際出資達到了法定最低資本額而未達到應繳資本額的情形。在我國，為維護市場交易的安全，保障債權人的權利能夠實現(xiàn)，規(guī)定在公司設立時，必須在公司章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次性發(fā)放、全部認足或募足，否則公司不得成立。這就是公司法中的法定資本制，但是請注意，法定資本制度的主要特點是資本或股份的一次發(fā)放，而不是一次繳納股款。 所以，新《公司法》不再要求公司必須一次繳納股款，而可以采用分期繳納股款的方式。那么如果在規(guī)定的年限內(nèi)，公司仍沒有繳足股款的應該如何處理呢？難道就因為它的資本不足，就可以根據(jù)公司法對公司設立的要求宣布它的設立無效，否定它的法人人格？這和宣布一個沒有錢的人不是“人”又有什么不同呢。如果我們僅僅因為一個公司的實際資本沒有達到其章程所規(guī)定的資本額（達到了法定最低資本額）就去否定它的設立有效，這顯然有悖于市場交易的效率原則，不利于保護與公司有利害關系的人的利益，最終也有損于公司債權人的利益。畢竟一個“活著的”公司的價值永遠是大于一個“死去的”公司的。而且我國《公司法》第31條和第94條規(guī)定了公司的股東或發(fā)起人負有“資本充實責任”，盡管資本充實責任主要是針對非貨幣財產(chǎn)出資，但這種理念我覺得是完全可以轉接到公司瑕疵設立制度中的。當實際出資達到了法定最低資本額而未達到應繳資本額時，就責令負有交付義務的股東或發(fā)起人繳足出資，其他股東或發(fā)起人承擔連帶責任。只有在仍不繳足股款的情況下，我以為才可以否定公司的法人人格，但是僅僅是讓公司變?yōu)?ldquo;合伙”而已，而不應該對公司進行“清算”。還是因為一個“活著的”企業(yè)的價值永遠是大于一個“死去的”企業(yè)的，何況這類公司成立之初已經(jīng)是滿足了法定的最低出資額的，也就是說這類公司還是擁有一定的還債能力的，對債權人利益的威脅還沒有強到需要犧牲公司、不顧市場效率和成本來保護他們的利益。
對于實際出資未達到應繳資本額，同時未達到了法定最低資本額的情形。根據(jù)企業(yè)維持的原則，還是應該首先責令其繳足股本并且其他股東或發(fā)起人承擔連帶責任；只有當其拒不繳足或是實在無力繳足時，才能否定它的設立有效。不過這時應該對其進行清算以保護債權人的利益，而不是認定為合伙。盡管企業(yè)的價值是大于清算的價值的，但是當企業(yè)連法定的最低注冊資本額都無力繳足時，我們很難相信它的還債能力，在平衡企業(yè)利益與債權人利益時，我們應該側重保護債權人的利益。
2.出資比例結構不符合公司法規(guī)定的情形。我國新《公司法》第27條規(guī)定：“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十”。之所以會這樣規(guī)定是為了保證公司資產(chǎn)結構的合理性和公司正常經(jīng)營活動的需要，保證公司資產(chǎn)應有的流通性和變現(xiàn)性，保證公司對外負責的有效清償能力。然而公司法就公司并沒有滿足這一要求而成立的法律后果的問題并沒有作出任何規(guī)定。顯然根據(jù)我們不能否定這類公司的法人人格，新《公司法》第199條也只是對幾類嚴重的的情節(jié)，允許公司登記機關撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。那么處理這種瑕疵設立的公司，我們能不能像處理實際出資達到了法定最低資本額而未達到應繳資本額的公司一樣處理呢？我想，在法理上存在一定難度。如果責令公司改變資金的比例結構，公司不外乎兩種選擇：一是減資，減少非貨幣的出資；二是增資，增加貨幣的出資。但無論是哪種方式都涉及到資本不變原則和公司自治原則的問題，即法律在確立了資本不變原則后，公司需要增資或者減資的都必須嚴格按照法定程序進行。新《公司法》對公司增資、減資的事由和具體方式也作出了具體規(guī)定，并要求公司召開股東會或股東大會且經(jīng)代表三分之二表決權的股東通過方可生效。如果行政部門責令公司改變出資比例，勢必會引起一系列法律上的問題；更復雜的是，如果公司選擇減資的方式，還會牽連到公司實際出資未達到應繳資本額的情況。
要解決處理這類瑕疵設立的公司的問題，就要先搞清我們限定出資比例的目的是什么，我們有沒有必要限定出資比例。限定出資比例起初的目的是為了保證公司資產(chǎn)結構的合理性和公司正常經(jīng)營活動的需要，保證公司資產(chǎn)應有的流通性和變現(xiàn)性，保證公司對外負責的有效清償能力。但是隨著社會的不斷發(fā)展，金融體系的不斷完善，我們發(fā)現(xiàn)有不少公司起初都是沒有太多自己的現(xiàn)金，而通過抵押貸款發(fā)展壯大起來的；還有不少人即便是有錢也會向銀行或是他人借款來投資創(chuàng)業(yè)。這也正是經(jīng)濟學、投資學所推崇的方式：用別人的錢去賺更多 的錢。可見，現(xiàn)代公司對于自有現(xiàn)金的依賴正在減弱，怎樣的貨幣出資比例叫做合理也應根據(jù)不同的公司情況加以考慮。我以為，法律不應該對此太多干涉，只要該貨幣出資比例能夠使公司有發(fā)展，那就是合理的。對于出資比例的調整實應該交由市場經(jīng)濟規(guī)則去調整。所以，對于這類公司，我主張行政部門應該采取放任主義，不予干涉。
3.有無民事能力或限制民事能力擔任股東的情形。我國法律要求公司設立發(fā)起人須具備完全民事能力，無行為能力人和限制行為能力人參與公司設立受到限制。法律所禁止的不可設立公司的自然人，當然不可以成為公司的股東。 如果發(fā)起人在公司設立過程中死亡，其“股份”被其幼子繼承，或發(fā)起人失去行為能力，公司隨后設立成功，這類瑕疵設立的行為的法律后果應該是怎樣的呢？有學者認為應該認定繼承無效，并由其他股東以合理的價格收購。他們認為發(fā)起人設立公司是基于相互間的信任關系，所以公司的設立行為具有一定的人生性�？墒撬麄兺浟耍话闱闆r下，公司的股份作為一項財產(chǎn)其價值遠遠大于出賣它所獲得的收益。不給與其繼承人繼承股份的權利，這種行為本身就是對已死亡或失去行為能力的股東利益的侵害，與社會倫理道德也相違背。一個與社會倫理道德的規(guī)則是不能成為法律的，與其說私法是制定出來的，更確切地說私法是被“發(fā)現(xiàn)”的，它來源于業(yè)已形成的社會道德和習慣。對于這類公司，我們也不能認定其設立無效，否則便有客觀定罪的嫌疑，有損社會效率和成本，損害其他有利害關系的人的利益。只要為無行為能力人或限制行為能力的股東設定一位代理人即可
4.有公務員擔任股東的情形。我國《公務員法》規(guī)定，公務員不得從事從事或者參與營利性活動，不得在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務。因此公務員自然也就自然不能成為公司的股東。起初設立這一規(guī)則是擔心公務員利用職務之便為公司謀取非法利益，但是問題卻在于究竟他有沒有這樣的權利來謀取不法利益。對于這類瑕疵設立我以為應當區(qū)分對待兩種情況：
若是該公務員所任職務有條件、有可能為公司謀利，不論該公務員是否利用職務為公司謀利，應當責令公務員出售股權或股份，對于公司則應保留其法人人格。
若是該公務員所任職務沒有條件、也不可能為公司謀利，則不應當產(chǎn)生任何瑕疵設立問題。其實，也就是說這種設立根本就談不上什么瑕疵設立，是有效的。
當某一個公司尤其是股份公司經(jīng)過一系列的復雜程序和過程并最終成立時，往往表明該公司已經(jīng)不再是一個簡單的法律實體，它實際上已經(jīng)同社會的公共利益有很大的關系。
注冊資金不實是最突出的問題。對于出資不實的責任，我國公司法規(guī)定了出資不實股東的出資填補責任和其他發(fā)起人的連帶認繳責任，而未明確將股東未出資、未足額出資、未適當出資和抽逃出資的情況包括在內(nèi)。
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