論公序良俗原則適用之法理學思考

　　論文摘要 公序良俗原則從字面上看是指公共秩序與善良風俗，目前還沒有一部法律對此原則進行具體的界定，因而該原則在具體適用時具有一定的模糊性。本文從法理學中法與道德關(guān)系的角度來探討確定具體適用該原則應(yīng)當遵循的價值導向，以防止法官濫用自由裁量權(quán)，同時維護法律體系的穩(wěn)定。

　　論文關(guān)鍵詞 公序良俗原則 法與道德 裁量權(quán) 價值導向

　　公序良俗原則是民法中的一項重要的其本原則，但該原則在具體適用中缺乏必要的限制，因而會使法官借此濫用自由裁量權(quán)，最后導致案件裁決顯失公平。公序良俗原則背后的法理依據(jù)是法與道德之間的博弈，需要在法與道德之間尋找一個平衡點，然而確定一個適合于公序良俗原則的價值導向就能起到平衡點的作用。

　　一、公序良俗原則的語境分析

　　公序良俗原則作為傳統(tǒng)民法中的一項基本原則，通常理解為公共秩序與善良風俗。公共秩序一般是指國家和社會發(fā)展所要遵守的一般秩序和規(guī)則，所體現(xiàn)的是國家和社會的公共利益。善良風俗則是指國家和社會所要遵從的一般道德，體現(xiàn)的是作為人行為的一般準則。公序良俗原則最早起源于羅馬法，該原則發(fā)展至今，被很多國家所使用，不過每個國家對此原則的表述各有不同。在德國和羅馬民法中稱為“善良風俗”，在法國和日本的民法中則稱為“公共秩序”或“善良風俗”，我國《民法通則》中沒有明確提出該原則，只是在《民法通則》第七條有所體現(xiàn)�？v觀各國法律，都沒有對公序良俗原則給予一個明確的，統(tǒng)一的解釋，由此可見公序良俗原則本身含義具有一定的模糊性。公序良俗原則從字面上來看包含兩個方面的內(nèi)容，第一個是“公序”�！肮�序”從字面上理解是公共秩序，指的是在社會生活的各個方面所要遵守的秩序，例如交通秩序，生產(chǎn)秩序，以及還有國家發(fā)展管理所要遵循的秩序等。該詞的重點在“序”上，強調(diào)社會的穩(wěn)定發(fā)展離不開一定的秩序，沒有一定的秩序作為支撐，社會不會向著良性的方向發(fā)展。第二個是“良俗”�！傲妓住笔侵干屏硷L俗，“良俗”一詞的著重強調(diào)道德規(guī)范，是指作為人要遵守的道德，一般是指隨著歷史發(fā)展所沉淀下來的普遍被人所接受的道德規(guī)范，比如尊老愛幼，拾金不昧等傳統(tǒng)道德規(guī)范。

　　二、公序良俗原則在司法實踐中存在的問題

　　公序良俗原則作為彌補法律漏洞方面起著重要的作用，但該原則在界定上具有一定的模糊性，沒有一個明確、完善的概念將其確定下來。目前，學理上對公序良俗的定義具有寬泛性，不確定性等特點。使得法官在司法實踐過程中面臨較大的自由裁量權(quán)，在具體適用該原則時往往帶有強烈的個人主觀判斷，容易影響到裁判結(jié)果的公正性。因而公序良俗原則在具體司法實踐過程中面臨一些問題，具體闡述如下。

　　(一)法官主觀臆斷，濫用自由裁量權(quán)公序良俗原則作為一個原則本身具有適用的不確定性，并且該原則的內(nèi)涵與外延都難以界定，這給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。不同的法官對于公序良俗原則有著自己不同的理解與評價標準，我國司法解釋也沒有給予該原則明確的限定。因此，法官可以在該原則上任意發(fā)揮，有時不恰當?shù)倪m用會完全背離制定該原則的初衷。法官往往可以憑借自己對于公共秩序與善良風俗的理解，過多的干涉到很多私法自治中去，擾亂法律秩序，損害當事人的合法利益。

　　(二)容易導致案件裁決結(jié)果的不公平法官在適用公序良俗原則裁決案件時，或多或少的要受到自己的道德或價值觀念的影響，在對公共秩序與善良風俗的理解上深深的打上了個人道德觀念的烙印。由于法官在適用公序良俗原則具有太強的主觀性，往往最后案件的判決結(jié)果會顯失公平。曾今轟動一時的“四川瀘州二奶遺產(chǎn)糾紛案”就能很好的說明法官在適用公序良俗原則不恰當，最后導致判決結(jié)果的不公平。作為案件中的原告張學英，雖然她是所謂的“二奶”但她在被告丈夫黃永彬即將離開人世的這段日子里，忍受著旁人的嘲笑，面對被告蔣倫芳的諷刺和挖苦，儼然以一個妻子的身份守候在他的病床前，不離不棄。作為黃永彬的結(jié)發(fā)妻子即被告蔣倫芳卻沒有在丈夫最后的日子里盡到一個妻子應(yīng)當盡到的責任。最后法院判決確認由于黃永彬訂立的遺囑，在內(nèi)容上違背公序良俗原則，對于原告張學英的訴求予以駁回。表面上看似乎該判決贏得民心，譴責了社會上存在的“養(yǎng)二奶”現(xiàn)象。

　　其實，該案是一場法與道德的較量，如果嚴格按照《繼承法》的條文規(guī)定，原告張學英的訴求應(yīng)當?shù)玫街С�。我國法律�?guī)定，在案件沒有明確法律條文得以適用的情況下，法律原則才會被用來補充。該案是存在明確法律規(guī)則而不用，用法律原則來維護所謂的“公序良俗”。從道德上來看，張學英的身份確實很尷尬，但從另外一個層面看，張學英在黃永彬身患重病時依然對其不離不棄，細心照顧，而身為黃永彬的結(jié)發(fā)妻子卻對此不聞不問，這應(yīng)該也值得被人所稱贊，從另外的層面看也是符合道德。顯然有時公序良俗原則在缺少必要限制時，適用到具體案件會導致裁決結(jié)果的不公正。

　　三、淺析公序良俗原則背后的法理依據(jù)

　　公序良俗原則的背后其實就是法與道德之間的博弈，“公共秩序”就是所謂的“法”，“善良風俗”指的是“道德”。在西方法學界，法與道德的關(guān)系一直爭論不休的話題。自然法學派認為法律是正義的化身，是理性的體現(xiàn)，是符合道德要求的，提出“惡法非法”的理論，而分析實證主義派則認為法與道德沒有必然的聯(lián)系，提出“惡法亦法”的理論。法與道德是緊密聯(lián)系的，既有和諧的一面，也有沖突的一面。在社會實踐中存在著很多“合法不合道德”或者“合道德不合法”的情況。例如“瀘州二奶遺產(chǎn)糾紛”一案從案情上看被認為合法不合道德，但判決的結(jié)果似乎是合道德不合法。在公序良俗原則中對道德的認定顯得尤為重要，美國學者富勒曾將道德分為愿望道德和義務(wù)道德，前者是指關(guān)于幸福生活，優(yōu)良和充分實現(xiàn)人的力量這方面的道德，后者指的是一個有秩序的社會不可缺少的道德即最基本的道德。公序良俗原則中的道德是屬于義務(wù)道德，它是這個社會要求人所遵守的道德底線，也是所謂的最低的道德標準。愿望道德則是對于人的最高道德要求，不能將公序良俗中的道德標準確立為愿望道德，這樣無形中會加重行為人的負擔，從而造成權(quán)利與義務(wù)的不對等。處理好法與道德二者之間的矛盾顯得尤為重要，如何在二者之間找到一個平衡點更為重要。

　　公序良俗原則的實質(zhì)是法與道德關(guān)系的沖突體現(xiàn)，法體現(xiàn)的是一種穩(wěn)定性和確定性，而道德則體現(xiàn)的是一種靈活性。有人說法律最大的缺點是具有滯后性，在制定法律時無法預計將來可能發(fā)生的情況，因而法律總是滯后的，無法解決新出現(xiàn)的問題，就需要道德對此進行補充。其實道德也具有滯后性，道德的標準也會不斷變化，試想十幾年前一對情侶沒有登記結(jié)婚就同居是當時道德所不能允許的，但以現(xiàn)在的道德觀念，婚前同居似乎變成一種時尚。以前道德崇尚舍己救人，而現(xiàn)在道德并不鼓勵無謂的犧牲。在公序良俗原則中，人們似乎更看重“良俗”即道德，忽視了“公序”即法律。卻不知道德也不是一層不變的，道德也會隨著時間的推移發(fā)生改變。對于公序良俗原則中的“良俗”一詞在如今的社會會對此有一定的評價標準，但十幾年以后對同一案件適用此原則的標準發(fā)生變化，可能得出截然相反判決結(jié)果。

　　四、確立適用公序良俗原則應(yīng)遵循的價值導向

　　公序良俗原則由于語義具有模糊性，內(nèi)涵與外延界定比較困難，如何解決該原則在司法實踐中存在的問題，就需要樹立公序良俗原則適用應(yīng)遵循的價值導向。公序良俗原則具體適用包含兩種情形：一種是排除法律的適用，而適用公序良俗原則。典型的是“瀘州二奶案”;另一種是彌補法律漏洞而適用公序良俗原則。針對這兩種不同情形，需要不同的價值導向。

　　(一)排除法律適用的情形針對適用公序良俗原則排除法律適用，要遵循“以法為主以德為輔”的價值導向。由于社會道德具有靈活性，道德純粹是每個人內(nèi)心的感受與選擇，是一種非常個人化的實踐。每位法官的人生經(jīng)歷，教育背景，家庭背景都會不同，那么他對事物的判斷標準也會不同，對道德的理解也會有一定的偏差。道德在不同地區(qū)也會有不同的標準，比如在沿海地區(qū)，那里經(jīng)濟比較發(fā)達，人們思想比較開放，接受新事物的能力比較強，對于道德的價值評價不同于落后和相對閉塞地區(qū)的道德標準。因此以道德為主，具有不確定性，難以保證相同案件具有一致性的裁判結(jié)果。而對于道德來說，法律具有相對的穩(wěn)定性，是符合人們的期待可能性。通過法律，人們可以預測自己的行為是否違反法律規(guī)定，及時調(diào)整個人行為。在適用公序良俗原則排除法律適用時，遵循“以法為主以德為輔”價值導向，有法律時嚴格依照法律來判決，并參照判決結(jié)果是否違背重大的社會利益與道德，這里“道德”指的是最低要求的道德。如果按照法律所得到的判決確實違背社會重大利益和社會要求的道德底線，那么可以用公序良俗原則加以排除。

　　(二)彌補法律漏洞的情形當遇到法律沒有規(guī)定或規(guī)定存在漏洞的情況下，公序良俗原則起到一個很好的補充作用。在該情形下，所要遵循“以現(xiàn)在社會主流道德標準”作為價值導向。美國一家地區(qū)的法院在判例中明確提出：在裁定良好道德品質(zhì)問題時，法院個別態(tài)度并不是標準的，由于這種標準具有公認的缺點和可變性，所以就時間和地點來看，所適用的標準應(yīng)當是整個社會接受的行為規(guī)范。社會道德隨著時間的推移會不斷改變，以前在西方避孕與墮胎是不能被道德所允許的，現(xiàn)在避孕與墮胎早已經(jīng)被道德所默許;以前同性之間是不可以結(jié)婚的，而現(xiàn)在有些國家允許同性婚姻。因而在彌補法律不足適用公序良俗原則應(yīng)當以當今社會主流的道德標準來衡量與判斷，所謂“主流的道德”是指那些被一般大眾所接受，沒有太大的地域差異，民族差異的道德標準，例如誠實守信。誠實守信這種道德規(guī)范幾乎是被世界上很多國家所認同的，具有一定的廣泛認可度。該道德還應(yīng)該是一種最基本的道德即義務(wù)道德，要以保護人權(quán)作為底線，不能違背基本的人權(quán)。此時道德要求不是那些要求無私奉獻和舍己救人的崇高道德規(guī)范，而是最低的道德要求。這里的“最低”是指符合基本人權(quán)的要求為界限。在某些情況下可以適當?shù)膬A斜性的保護弱者的權(quán)利，例如在消費者合同中可以傾斜的保護消費者的利益。

　　通過以法理學中法與道德的視角分析公序良俗原則具體適用應(yīng)當遵循的價值導向，來限制法官濫用自由裁量權(quán)，維護案件結(jié)果的公正性，這是具有很大的實踐意義的。為公序良俗原則確立價值導向即可以防止法官濫用自由裁量權(quán)，又不必使法官過于拘束于僵硬的法律條文中，從沒有足夠的自由裁量空間。因而公序良俗原則的價值導向的確立尋求到二者之間的平衡。

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