論旅游合同的有名化

摘要： 旅游業(yè)已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟的一個支柱產(chǎn)業(yè)和新的經(jīng)濟增長點。保護旅游者合法權(quán)益,維護旅游市場的正常秩序,保障和促進旅游經(jīng)濟的健康發(fā)展,理所當然地是旅游合同立法的主要目的。而諸如旅游合同當事人、合同效力及其變更和解除等問題,都是旅游合同立法亟待解決的。

關(guān)鍵詞： 旅游合同,必要性,可行性,當事人,效力

一、旅游合同有名化的必要性和可行性

區(qū)分有名合同和無名合同的法律意義在于法律規(guī)則的選擇,即有名合同直接適用相關(guān)合同規(guī)定,而無名合同則依據(jù)《合同法》第124條規(guī)定,“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本法總則的規(guī)定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定�！甭糜螤I業(yè)人通常提供以下兩種類型的服務(wù):其一為自助旅行的旅客提供諸如旅游信息咨詢、旅行線路規(guī)劃、辦理出入境手續(xù)、代買機船票、預訂住宿飯店等;其二為旅客統(tǒng)一提供安排旅程及提供交通、膳宿、導游或其他有關(guān)服務(wù)。前者應(yīng)依服務(wù)性質(zhì)不同分別適用買賣、委托以及居間等有名合同予以規(guī)范;而后者,即狹義上的旅游合同,卻與各種有名合同都存在一定異同。例如旅游營業(yè)人以自己名義或旅客名義辦理相關(guān)手續(xù)以及與其他服務(wù)人員訂立合同等行為類似于委托、行紀等合同,不同的是,營業(yè)人自行安排各類旅行活動,不受旅客指示約束,更無報告義務(wù);營業(yè)人為旅客介紹交通、膳宿、購物和旅游等各項情況的行為類似于居間合同,不同的是,營業(yè)人往往以自己名義與其他服務(wù)主體訂約;旅行營業(yè)人“招徠”業(yè)務(wù)并負責旅游全過程的行為類似于承攬合同,早期德國法院就將旅游合同認定為承攬,1979年修訂德國民法典時將其列入債編各論第七節(jié)“承攬合同和與其類似的合同”,(1)但是營業(yè)人“先收費、后接待”與承攬合同的完成工作后給付報酬的作法相悖;旅游營業(yè)人提供旅游服務(wù)應(yīng)屬于服務(wù)合同,東德民法典就將其歸于第3篇第4章“服務(wù)”項下,但是服務(wù)說又與絕大部分服務(wù)并非營業(yè)人提供的客觀事實相悖。(2)可見旅游合同應(yīng)為一種兼具委托、行紀、居間、承攬和服務(wù)性質(zhì)的'混合合同,而旅游合同特殊性決定上述有名合同任一或全部都不能有效調(diào)整旅游合同法律關(guān)系所有內(nèi)容。

二、旅游合同涉及的當事人

旅游合同的當事人應(yīng)為旅游營業(yè)人和旅客。旅游營業(yè)人一般為旅行社,值得探討的是,旅行社以外的其他主體與旅客是否能夠訂立旅游合同。有學者認為,依據(jù)國務(wù)院2001年修訂的《旅行社管理條例》第12條之規(guī)定,“旅游行政管理部門應(yīng)當向經(jīng)審核批準的申請人頒發(fā)《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》,申請人持《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》向工商行政管理機關(guān)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。未取得《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》的,不得從事旅游業(yè)務(wù)”,旅游行業(yè)為特許經(jīng)營行業(yè),只有經(jīng)批準登記專門從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)法人才是旅游合同中旅游營業(yè)人。(3)但是,筆者認為民事法律上主體資格的認定不能等同于行政法上強制性規(guī)定,即違反行政法律法規(guī)經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)的主體,應(yīng)承擔相應(yīng)的行政責任,并可能影響合同效力,但不應(yīng)改變合同性質(zhì),因此旅游營業(yè)人應(yīng)定義為提供旅游服務(wù)的法人或自然人。對于“旅游服務(wù)”的界定,筆者認為應(yīng)包括以下特征:第一,營業(yè)人統(tǒng)一提供安排旅程及交通、膳宿、導游或其他有關(guān)服務(wù),其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及導游等一項以上服務(wù);第二,旅客支付的旅行費用應(yīng)具有整體性,不是針對個別服務(wù)項目的支付。
旅游服務(wù)的一種特殊性是,旅游營業(yè)人不需要事必躬親履行所有內(nèi)容,而是借助第三人完成,例如與運輸公司簽訂旅客運送合同,與旅店簽訂住宿合同、餐飲合同,與娛樂公司簽訂的娛樂服務(wù)合同等。對于這些第三人的法律性質(zhì),有不同認識:一種觀點認為營業(yè)人與第三人訂立的運輸合同、餐飲合同屬于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一種觀點認為除非旅客已直接與該第三人發(fā)生直接合同關(guān)系,該第三人應(yīng)為旅游營業(yè)人的履行輔助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使對第三人的直接訴權(quán),有利于保護其權(quán)益。然而,在旅游合同中,營業(yè)人沒有將其與第三人訂立合同的內(nèi)容告知旅客的義務(wù),且相關(guān)營業(yè)信息為商業(yè)秘密應(yīng)受法律保護,不知悉合同內(nèi)容的旅客也無法向第三人提出有效請求。因此,筆者贊同后者,第三人為旅游營業(yè)人的履行輔助人,輔助人的履行瑕疵責任依據(jù)旅游合同應(yīng)由營業(yè)人承擔,當然不排除,如果第三人的履行因故意或過失造成旅客財產(chǎn)或人身損害的,旅客可以基于侵權(quán)直接向第三人行使損害賠償請求權(quán)。