民法總則對商事代理的調整分析

　　我國《民法通則》對代理行為的一般事項進行了規(guī)范，怎樣對民法總則對商事代理的調整?

　　代理是一種重要的社會經濟活動方式，也是重要的法律制度。代理制度調整的，是被代理人、代理人和第三人之間的法律關系。大陸法系一般在法律行為框架內討論代理，《法國民法典》第1984條將代理定義為“一人據以授權另一人以委托人的名義，為委托人完成某種事務的契約”�！兜聡�民法典》第164條關于代理人意思表示的規(guī)定，可以看出其所彰示的代理之概念，即認為代理是代理人在代理權限內、以被代理人的名義所實施的、對被代理人產生效力的行為。瑞士(債法典32條)、日本(民法典99條)、意大利(民法典1388條)、俄羅斯(民法典182條)等國，與德國定義類似。而英美法系則將代理偏重于理解為一種法律關系。我國對代理的定義也與德國類似，王澤鑒認為代理是一種行為，鄭玉波認為代理是一種制度，尹田認為代理是一種法律關系。我國目前面臨民法法典化，對于各國代理規(guī)范進行比較和分析，檢視中國代理規(guī)范模式之不足，尋求中國問題的規(guī)范答案，有助于提高立法的適用性。

　　一、代理的比較法模式大陸法系和英美法系對代理的規(guī)范模式不盡相同，甚至在大陸法系之內，民商分立的國家和民商合一的國家對代理的規(guī)范也不盡相同，而英美法系將代理分為顯名代理、隱名代理和不公開本人身份的代理。

　　(一)民商分立之規(guī)范模式

　　在大陸法系實行民商分立的國家，立法上早有民事代理和商事代理之分，一般是在民法典中規(guī)定代理的一般法律規(guī)范，在商法典中對商事代理進行特別規(guī)范。《德國民法典》第164條至第181條規(guī)定了直接代理，在意思表示歸屬上，由被代理人自己發(fā)出或到達至代理人處的意思表示被歸于被代理人，就像被代理人自己發(fā)出或受領了該意思表示一樣。直接代理作為一種思維形態(tài)，直到19世紀才清晰地顯現出來，而與之相對應的間接代理則歷史悠久的多。在《法國民法典》當中，沒有專門規(guī)定代理制度，在委托合同編中，第1984條至2010條規(guī)定了委托的性質與形式、受托人的義務、委托人的義務和終止委托的各種方式。其對于經理人行使公司權力進行了特別規(guī)定，比如，第1849條規(guī)定，“公司章程中關于限制經理管理人權力的條款對第三人不具有對抗效力。”德國則將代理與委任區(qū)別對待，形成了獨立的代理制度。

　　商法典中關于商事代理的規(guī)范，一般直接采用“商事代理人”或者“代理商”的概念，以與民事代理人相區(qū)別。如《法國高法典》第L134-1條規(guī)定，“商業(yè)代理人是指，沒有勞務合同約束，以從事獨立職業(yè)的名義，經常性以生產商、工業(yè)生產者、商人或其他商業(yè)代理人的名義并為他們的利益負責進行談判，以及在可能情況下，簽訂買賣、銷售、租賃或提供服務之合同的委托代理人。商業(yè)代理人可以是自然人或法人。就執(zhí)行的任務而言，在受特別立法調整的經濟活動領域從事代理任務的代理人，不屬于本法的調整范圍。”德國商法采商人法立法體系，以商人概念構造法典的核心，從代理商角度構建其商事代理制度�！兜聡�商法典》第84條規(guī)定了代理商的概念，“(1)代理商是指作為獨立的經營人受托為另一企業(yè)主媒介交易或以其名義成立交易的人。獨立的人是指基本上可以自由形成其活動和決定其工作時間的人。(2)非為第1項意義上的獨立的人而平常受托為一名企業(yè)主媒介交易或以其名義成立交易的人，視為職員。(3)該企業(yè)主也可以是一名代理商。(4)代理商的企業(yè)依種類或范圍不要求以商人方式進行經營的，也適用本章的規(guī)定。”。此外，還規(guī)定了商事居間人(第93條至104條)，在第四編“商行為”當中，規(guī)定了行紀營業(yè)(第383條至406條)、運輸代理營業(yè)(第453條至466條)等。有學者將《德國商法典》規(guī)定的商事代理人區(qū)分為四類，即雇傭代理人、獨立代理人、行紀商和經紀人。《日本商法典》第504條承認了間接代理的效力，在第552條規(guī)定了行紀可準用第504條�！俄n國商法》之立法體例與《日本商法典》基本相同，采用商主體、商行為混合主義，分別在總則的“商業(yè)使用人”章和“商行為的代理”章對商事代理作出了規(guī)定�？梢�，在民商分立的國家，較為重視對商事代理的規(guī)范，尤其是德國模式，對幾種類型的商事代理比如職務代理和代理商都進行了特別規(guī)范。但需要注意的是，商事代理并不是完全意義上的民事代理之特殊情形，二者有各自發(fā)展軌跡，依瑞士學者布赫爾的研究，民事代理基于代理之意思，而商事代理基于經理之地位和職位，而不關乎商號之意思。

　　(二)民商合一之規(guī)范模式

　　在民商合一的國家，如意大利，在其民法典第一編第二章法人制度中，第19條規(guī)定了代表權限的限制，“從第三十三條所定的登記不能發(fā)生結果的代表權限的限制，不得以之對抗第三人。但證明第三人已知有此種限制場合，不在此限。”第五編中對農業(yè)和商業(yè)企業(yè)中的代理特別形式做出專門規(guī)范，認為商業(yè)代理包括委任經營，即接受企業(yè)主的委托，經營商業(yè)企業(yè)的人是經理,委任狀需進行公示，gp,由經理認證由被代理人簽名的委托書，需進行登記和存放于企業(yè)登記機關，委任狀撤回或變更的，也需登記,代理人基于繼續(xù)性關系，為企業(yè)主完成有關企業(yè)經營行為權限下的活動�？梢�，其民法典雖然對代理商規(guī)范不足，但較為重視對職務代理的規(guī)范。瑞士雖采民商合一的模式，但其學說仍強調民事代理與商事代理本質上的不同，而隸屬于企業(yè)的人員與獨立代辦商屬于商事代理,其立法規(guī)范的內容與德國規(guī)范并無太大差別�？梢�，即便是民商合一國家，依然在規(guī)范中對民事代理與商事代理加以區(qū)別對待。

　　(三)英美法之規(guī)范模式

　　英美法系將代理人的行為視為被代理人親自所為行為，根據實質上的合同權利義務關系將商事代理劃分為顯名代理、隱名代理以及不公開本人身份的代理。代理商可以以自己的名義銷售被代理人委托出售的貨物，除非被代理人指示代理商必須以被代理人的名義銷售貨物。代理商如果以自己的名義銷售貨物，可以收取第三人支付的貨款。另外，代理商可以按照他認為最合理的方式銷售貨物。只要第三人延期付款的理由是合理的，代理商就可以允許對方延期付款。如果對銷售的貨物提供保證是交易慣例，那么代理商就可以對所銷售貨物的質量作出保證。在英美法系，如果代理人被委托銷售被代理人的物品，那他就不得對該物品設定質押，也不得對該物品開展以物易物的交易�？梢�，英美法系上的商事代理不關心代理人究竟是以自己還是代理人名義從事代理行為，僅關注代理人是否取得了代理權，商事代理的效果能否歸屬于本人。

　　(四)國際條約之規(guī)范模式

　　鑒于代理制度在跨國經濟活動中的重要性，國際條約對代理問題也作出了明確規(guī)范，如《海牙國際公約》第1條規(guī)定，“所謂代理關系，是指某人(即代理人)有權代表另一方當事人(即被代理人)實施法律行為，并且代表或者意在代表另一方當事人而與第三人實施法律行為的法律關系，即使代理人的作用是代表被代理人接受或送達意思表示或進行談判，也適用該《公約》。”《公約》第1條還規(guī)定，“代理人無論是以自己的名義實施行為，還是以被代理人的名義實施行為，無論這種行為是經常的，還是偶爾的，均適用《公約》”�？梢姡�公約對于隱名代理和被代理人身份不公開的代理予以一攬子調整。

　　從以上的規(guī)范模式來看，代理存在著大陸法系上的直接代理與間接代理的區(qū)分、英美法系上的顯名代理與隱名代理的二元劃分，抑或說，民事代理與商事代理的二元劃分。雖然民事代理和商事代理均可歸于代理法律關系框架，當中均包含被代理人、代理人和第三人的法律關系，但二者明顯存在著差異，具體而言：從歷史上看，商事代理并非由民事代理演化，而是具備著比民事代理更為悠久的歷史;從代理權的來源看，商事代理的代理權限來源單一，僅為授權，而民事代理權的來源包括委任代理、法定代理和指定代理;從營利性來看，商事代理的營利性特征明顯，而民事代理則不一定為營利性的;從被代理人身份來看，商事代理是基于組織關系的代理，或基于組織內部的雇傭關系，通常組織內的雇員對組織的代理，或基于組織外部的組織之間的代理，通常表現為組織外的主體對組織的代理，基于這種組織性，商事代理呈現出持續(xù)性、反復性和獨立性等特征，這些特點與民事代理上的單一性代理存在明顯差別。且商事代理不以顯名為必要，間接代理為商業(yè)代理之常態(tài)。商事代理授權因其性質不同可以分為委任(mandate)、委托(authorize)和信托(trust)三種，具體表現為經辦、代辦和受托。在商事代理當中，所有權與控制權相分離的特點更為突出，基于兩權分離的程度，經營支配非屬于自身財產的一方負有相應程度的信義義務。對于商事代理與民事代理的區(qū)別標準，英美法系秉持實質標準，即基于是否構建了被代理人與第三人的合同關系展開判斷;而大陸法系秉持外觀標準，區(qū)別委任關系與代理關系，根據是否具備形式要件來判斷營業(yè)后果的歸屬�？梢娚淌麓�理確實與民事代理存在著相當大的差異，不可一概而論。

　　二、中國對代理行為規(guī)范模式之欠缺

　　我國《民法通則》對代理行為的一般事項進行了規(guī)范，在《合同法》總則中規(guī)定了表見代理，在分則中規(guī)定了委托合同、行紀合同。從立法框架上來看，是將委托與代理區(qū)別對待的，但在委托合同中第402條、第403條規(guī)定了援引自英美法系的身份不公開的代理與本人身份不明的代理又將委托與代理等同對待。因此我國對于代理的規(guī)范上，揉合了大陸法系、英美法系的特征，本身存在著一定的矛盾。

　　民法典的建議稿中，關于代理的規(guī)定主要針對單一性民事代理(一次性代理行為)，針對商事代理的內容，大多以民事代理模式展開，并未充分體現商事代理之特殊性。比如，中國法學會版民法典建議稿中，第165條規(guī)定了職務代理，“法人或者其他組織的成員就其職權范圍內的事項，無須特別授權，就得以法人或者其他組織名義實施法律行為，其法律后果由法人或者其他組織承受。除非法律另有規(guī)定，法人或者其他組織對其成員職權范圍的限制，不得對抗善意第三人。”第166條規(guī)定了間接代理，“涉外民事活動中，代理人以自己的名義，在被代理人的授權范圍內與第三人實施法律行為，第三人在法律行為成立時知道代理人與被代理人之間的代理關系的，該法律行為直接約束被代理人和第三人，有確切證據證明該法律行為只約束代理人和第三人的除外。”可見，以上主要是調整單一性代理，而商事代理通常是持續(xù)性的“營業(yè)性代理”，多表現為代理商的持續(xù)、反復的經營行為。前述民法典建議稿民法總則中的間接代理主要運用于涉外民事活動，范圍過窄，對商事代理之調整，欠缺對其職業(yè)性、組織性代理特征的考量。而且，未能考慮到商事代理的特殊性，未對經銷商、代理商的“持續(xù)性代理行為”予以一般規(guī)范，應當專門設計條款，填補其片面關注個別性代理之缺陷，以回應商事代理法律調整之需求。

　　(一)職務代理規(guī)范之欠缺

　　職務代理涉及到經理權、代辦權和店員代理，其本質上還涉及到公司組織的能力及其行使，對此，學術界早有薩維尼的代表說與奧托•豐•吉爾克的機構說之爭。代表說將法人視為一個“人為創(chuàng)造的組織”，既沒有意思能力也沒有行為能力，只能靠根據組織法所任命的自然人來代表。該邏輯存在著內在矛盾，既然被擬制的主體沒有權利能力，就沒有了授權的“權利源”，又何來授權一說?于是，機構說在學理和立法上逐漸勝出，該學說主張，并非法人機構的行為歸屬于法人承受，而是法人通過其機構自身從事著行為，8卩，機構的行為被理解為法人自身的行為，而各部法律使用的卻是“代表”的概念。但機構說也存在著內在的矛盾，即法人一方面是通過其機構從事自我行為，另一方面，自我行為同時又是機構或者機構里面的人所從事的代理行為。而我們現在所稱的“代表”基于機構說而非薩維尼的代表說。于是，為了緩和機構說的內在矛盾，成文法上允許其準用代理法的規(guī)定。而英美法系則直接認為法人代表是法人的代理人，該做法使法人于內部成員之間的關系更為明晰。關于法人組織的權利行使，我國采用的是“代表說”。蔡立東認為，代表說在中國的緣起，符合當時的社會經濟環(huán)境需要，但隨著經濟的發(fā)展，代表說的弊端也顯現出來，即容易造成顧此失彼的“僭主現象”，不利于保護法人利益，主張用代理制度一攬子解決企業(yè)、法人組織的權利行使。在表見代理基礎上，《合同法》又規(guī)定了表見代表制度，適用主體為法定代表人。該“代表說”存在著理論和實務的雙重挑戰(zhàn)——理論上而言，源自于機構說的“代表說”無法規(guī)避機構說的內在邏輯矛盾，也就是說，對第三人而言，既然組織機構的意思就是組織意思，又何來超越授權對組織的自我行為的限制?實務上而言，因為組織機構的行為，又被視為代理行為，實務中，又采用代理的架構處理法人組織的權利行使問題，這與表面上奉行“代表說”也產生矛盾。而我國對經理權的規(guī)范存在著缺失，對于某些應由經理行使的職權沒有做出明確規(guī)定，比如執(zhí)行業(yè)務時代表公司簽字的權利，以及代表公司為訴訟行為的權利。經理以外的人員，被授權經營或實施一項商事營利事業(yè)的個別行為的代理權，德國法上稱之為代辦權,對此我國也沒有進行規(guī)范。針對法定代表人以外的、現實中已經存在的經理權及代辦權等層面的商事代理，依然適用民事代理相關規(guī)則，一方面，會遭遇因概括授權模式而產生的難以厘清授權界限之困境，另一方面，也未能在法律后果上對商事代理和民事代理加以區(qū)別。

　　(二)代理商規(guī)范之欠缺

　　代理商制度，一般認為其發(fā)端于行商的商業(yè)雇員制度，當商業(yè)雇員離開商人，在某地定居下來成為輔助商人營業(yè)的獨立商人時，即形成了代理商。民商分立的國家諸如法國、德國、日本、韓國等，以及民商合一的國家瑞士，均對商事代理之代理商進行了重點規(guī)范。代理商現象大量存在于經濟事實生活，但我國法律并未對這種形態(tài)的商事代理進行規(guī)范。代理商的概念包含三個層次，第一，代理商與企業(yè)主簽訂代理契約后，代理商負有履行為企業(yè)主促成交易或締結交易的義務;第二，代理商固定地從事該委托業(yè)務;第三，代理商是獨立的商事經營者。代理商對企業(yè)主負有盡力促成或達成交易、報告和忠實義務。代理商往往和雇員在經濟功能上存在著相似之處，都是代表商人營業(yè)、接受商人的指示，但代理商與特定商事組織之間不存在雇員關系，二者關系由契約約定。代理商的權限為意定，雇員代理權尤其是經理權的諸多內容為法定，代理商在經營過程中產生的費用由自己承擔，而這種代理關系不以作為委托人的商人消滅而消滅�！房梢姶�理商區(qū)別于雇員代理，是另一種重要的商事代理形式，而對于代理商的法律地位、代理權限、代理期限、代理關系的推定、代理商的競業(yè)禁止義務等，我國并沒有進行規(guī)范，存在著重大的缺失。

　　對商事代理進行規(guī)范，要求對作為非獨立商主體的商業(yè)使用人中的經理人、代辦人(企業(yè)采購人員、推銷人員)、店員(有代理權的雇員)以及作為獨立商主體的商中間人如代理商、居間商、行紀商的特殊代理權利與義務作出相應規(guī)定。而我國目前的做法是，針對職務代理，將法定代表人和非法定代表人進行二元區(qū)分處理，并沒有對經理權和代辦權進行規(guī)范。針對獨立商主體，沒有規(guī)范代理商，只規(guī)范了居間商和行紀商。因此，在民法典的編纂當中，應該就此做出規(guī)范，以彌補制度上的缺失。三、中國代理規(guī)范模式之改進建議我國目前可能采民商合一的做法，該做法的問題在于——如若建立一種普通規(guī)則同時適用于民事與商事，則會導致此等規(guī)則極度抽象而遠離生活事實;如若按照民事邏輯構建法典，則會導致此等規(guī)范難以適用于商事實踐。因此，對商事問題的最優(yōu)調整模式可能是形成獨立的商法典或者商事通則。若不得不以民法典統(tǒng)轄商事關系之法律調整，恐怕在民法典當中，對于明顯本質不同的生活事實(比如民事代理與商事代理)，有必要區(qū)分出民事規(guī)則和商事規(guī)則。

　　鑒于商事代理與民事代理的區(qū)別，應在民法典的民法總則當中，預留商事代理存在的空間。從對各國的代理規(guī)范分析來看，代理可分為兩種類型，即單一性代理和反復性代理，也可區(qū)分為個人性(個別性)代理和組織性代理。前者多屬一次性、非反復進行的代理行為，多由民事代理規(guī)范調整;后者雖在法律關系框架上，與前者一脈相承，都是代理人代本人參與法律關系，卻在代理關系形成、代理的反復性等方面，與前者區(qū)別甚大，屬商事代理之主流一-此乃商事之營利性本質使然。組織性代理可區(qū)分為內部的組織性代理及外部的組織性代理。其中，職業(yè)性代理可視為對內的組織性代理，例如，法人內部的機構與董事、員工對法人組織的代理;代理商/代辦商可視為外部組織性代理，即組織外的商主體代理該組織實施有關法律行為。在外部的組織性代理中，其代理關系更明顯地表現為由一系列契約形成、反復實施類似代理行為，例如，持續(xù)買賣同類貨物。鑒于組織性代理與個人性(個別性)代理的區(qū)別，針對這兩種代理，法律應予特別調整。下文主要討論民法典對商事代理之核心部分——組織性代理的規(guī)范問題。

　　(一)商事代理之內部組織性調整

　　企業(yè)法人對外為商事活動必須通過代理人進行。在我國目前的立法體系下，法定代表人對商事組織具有代表權。考查比較法例，對法人代表之規(guī)范，多直接準用代理制度。就法人活動而言，除法人之代表外的經營管理者也存在實施經常性、持續(xù)性與概括性的代理行為之可能及需要�；�于商法上的外觀主義法理及交易效率的考量，為保護交易安全，對這些代表與代理行為，各國往往規(guī)定，代理權的存在以商事法人證明代理并不存在為原則，而不同于一般民事代理中以出示代理證明材料為原則，這也是出于維護該類代理的穩(wěn)定性以及交易相對人之信任所需。因此，對這類代理，以理論思維見長的大陸法系一些國家將其概括為“經理的代理權”(經理權)及“員工的代辦權”(代辦權)。鑒于我國實踐中所采“職務代理”的表述已成習慣，我們認為，在立法/法學語詞選用上，仍以延續(xù)職務代理的概念為宜，并應在民法典中對其進行特別規(guī)定，即明確商事代理的類型和范圍、代理權的創(chuàng)設以及代理行為后果的歸屬等問題。此外，若運用代理一體化地處理雇員與企業(yè)的關系，則既能避免“代表說”之邏輯不足，又可避免實務中法律關系認知的混亂。

　　唯針對職務代理之代理人混亂、不明，有害交易之透明度等問題，應采某些國家商法對職務性代理人的習慣性調整方法——“公示主義”，在公司登記機關登記職務性代理人之名稱及聯系方式，并在企業(yè)信息公示平臺予以公示，這符合商法“公示代理關系”之本質——商法上的代理關系多以“集團性表彰”來證明(代理關系應當公示)，而民法上的代理關系則多以“個別性表彰”來證明(向具體民事主體個別性地出示代理憑證)，前者是“對公行為”(對公眾公開)，后者乃“對私行為”(合同相對性)。委托權之公示，既符合大陸法系奉行的商事外觀主義原則，也解決了上文提及的概括授權所帶來的權限界限不清晰的問題。

　　(二)商事代理之外部組織性調整

　　對于此類獨立代辦商的法律地位，應參考國外商法典對代理商的規(guī)范，在民法典中規(guī)定特別類型的商事代理，對其具體內容進行專節(jié)規(guī)定。對于間接代理的適用范圍，應去除僅適用于涉外民事關系的限制，而廣泛適用于商事代理當中。針對此類商事代理，規(guī)范的內容可包括代理商的概念、代理關系的推定、代理權限、代理期限、代理商的競業(yè)禁止義務的約定以及代理商的留置權等具體內容以滿足對商事代理特別調整的目的。

　　以區(qū)別論為基礎的大陸法系代理制度，對現實中的各種代理人進行分析，盡最大可能地、準確地對各種中間人的權限范圍做出分析，并詳細列舉于立法規(guī)范。以德國為例，包括普通代理、經理、代理商、代辦商、店員、商業(yè)經紀人、小額經紀人、保險代理人、運輸代理人、國內承運人、海上貨物承運人。而立法無非是用合法與違法的概念將紛繁復雜的事實進行簡化處理，因此，對于本質相同的商事代理，可建立一般規(guī)則，將其置于與民事代理一般規(guī)則相平行的位置，也就是民法總則既規(guī)定民事代理一般規(guī)則，也規(guī)定商事代理一般規(guī)則，對于具體商事代理規(guī)定不明或者遇到新的商事代理事實的情形，可運用商事代理的一般規(guī)則進行處理。因此，較為妥當的商事代理規(guī)范模式為：在民法總則當中規(guī)定商事代理的一般規(guī)則，即，代理權的存在以“商事法人證明代理之存在”為原則;同時規(guī)定商事代理的類型、范圍、代理權的創(chuàng)設以及代理行為效果的歸屬，針對兩種不同類型的商事代理，即組織內的重復性代理(職務代理)和組織外的重復性代理(以代理商為代表)予以區(qū)別規(guī)范。公司法、合同法以及其它特別法，要隨之修改以避免體系矛盾。如此，即可藉民法典編纂之機，創(chuàng)設商事代理體系架構。

　　四、結論

　　從各國的立法例來看，無論是大陸法系之民商分立、民商合一的國家，還是英美法系國家，都注重對商事代理的調整。但在我國，無論是現有立法還是民法典建議稿，規(guī)范模式均注重民事代理而忽視商事代理，在民法典編纂之時，應預留商事代理的規(guī)范空間，對商事代理做出特別規(guī)定，具體而言，在民法總則當中規(guī)定商事代理的一般規(guī)則，以及商事代理的類型、范圍、代理權的創(chuàng)設以及代理行為后果的歸屬，針對兩種不同類型的商事代理，即組織內的重復性代理(職務代理)和組織外的重復性代理(以代理商為代表)予以區(qū)別規(guī)范。公司法、合同法以及其它特別法，要隨之修改以避免體系矛盾。

　　對于商事代理之規(guī)范，早有一元論與二元論(即民商合一與民商分立)之爭，我們探討的，并非商事代理規(guī)范的理想模式，而是在目前的現實情形之下，如何在編纂民法典之時，更妥當地運用立法技術回應現實需求。“社會是進動的有機體，而法典則是靜止的無機物。社會是逐曰月進化變遷的，而法典一經編纂而成，其法律的形體就固結，就不能順應社會的變遷”這就要求立法者在修法之時順應社會需求并留有規(guī)范的彈性空間，否則使新法在立法之初就面臨實質上的“老舊”，大量的現實問題需要透過司法途徑解決，當成文法的適應性不足，只能依靠法官進行解釋和續(xù)造，如此，既不能實現立法者之立法目的，也增加整個社會的司法成本。此外，從全球化法律競爭的角度來看，由于經濟全球化的發(fā)展趨勢，使得一國的私法不僅涉及本國事務，還涉及到對其它國家在本國的經濟活動的規(guī)范，由此，各國的私法之間，始終存在著吸引投資等促進經濟活動的競爭,作為重要的商事制度，代理的規(guī)范有必要與全球接軌，以增強我國在全球法律競爭中的競爭力。

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