談法律視角下的就業(yè)協(xié)議書

　　[論文摘要]高校畢業(yè)生就業(yè)過程中必須要有一份由畢業(yè)生、用人單位和高校三方簽訂的就業(yè)協(xié)議書,以便畢業(yè)生能夠在畢業(yè)后順利到用人單位報到。然而,隨著我國體制和體制改革的不斷深入,就業(yè)協(xié)議書的問題逐漸顯現(xiàn)。本文分析了就業(yè)協(xié)議書的性質(zhì)及作用,并針對其弊端提出了改進建議,進而指出高校就業(yè)部門在畢業(yè)生就業(yè)過程中的職能逐漸弱化,而教育服務職能成為主導。

[論文關鍵詞]就業(yè)協(xié)議書 勞動 就業(yè)管理 就業(yè)服務 

《高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》(以下簡稱就業(yè)協(xié)議書)是由高校畢業(yè)生、用人單位和學校三方簽訂的,以此來明確三方在就業(yè)擇業(yè)過程中權利義務關系,俗稱三方協(xié)議。就業(yè)協(xié)議書一般由教育主管部門或各省、市、自治區(qū)就業(yè)主管部門統(tǒng)一制定。在我國當前的就業(yè)體制下,就業(yè)協(xié)議書是教育部門制定就業(yè)計劃的依據(jù),是進行畢業(yè)生派遣的根據(jù),是確認就業(yè)意向和勞動需求的憑證,也是進行就業(yè)率的重要依據(jù)。而在實踐中,就業(yè)協(xié)議書卻存在著諸多問題,使畢業(yè)生、用人單位和學校間產(chǎn)生了許多矛盾和糾紛。因此,對就業(yè)協(xié)議書的性質(zhì)、作用及其存在的問題進行深層次的思考,并尋求完善之策,成為促進大學生就業(yè)的重要內(nèi)容。

　　一、就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)和作用

　　新中國成立以來,大學生就業(yè)制度經(jīng)歷了“完全計劃型就業(yè)階段—計劃為主導,為輔階段—以市場為主導,但仍留有計劃經(jīng)濟痕跡”三個階段。在第三階段,國家提出高校畢業(yè)生在就業(yè)時要與用人單位“雙向選擇,自主擇業(yè)”。而按照現(xiàn)行規(guī)定,在校生是不能建立勞動關系的,只有畢業(yè)后才有資格簽訂勞動合同。但找工作必須在畢業(yè)前進行,若畢業(yè)時無單位接收,畢業(yè)生就無法得到派遣(主要涉及學生戶口、的接收),于是在從指令分配向雙向選擇轉變的過程中,教育部門定制了一種書面協(xié)議,產(chǎn)生了介于國家分(派遣)和市場尋找(勞動合同)之間的就業(yè)協(xié)議書,用以解決時間差的問題。由此可見,就業(yè)協(xié)議書是基于制度上的需求而產(chǎn)生的。但就該協(xié)議本身的性質(zhì)而言,卻是眾說紛紜,目前國內(nèi)學界對此主要有兩種觀點:一是勞動合同說,二是民事合同說。

(一)勞動合同說
1.狹義勞動合同。持此觀點者認為,就業(yè)協(xié)議書應當適用勞動合同,其依據(jù)在于:(1)合同性質(zhì)一致。從實質(zhì)上說,就業(yè)協(xié)議書確定了一種勞動關系。就業(yè)協(xié)議書的法律效力幾乎等同于簽訂勞動合同。(2)主體意思表示一致。畢業(yè)生就業(yè)市場實行供需見面、雙向選擇,這與勞動者和用人單位之間簽訂勞動合同時,雙方的主觀意思表達所處的狀態(tài)完全一致。(3)法律依據(jù)一致。由于就業(yè)協(xié)議書是確立勞動關系的協(xié)議,用人單位對畢業(yè)生錄用、接收之后,要有試用期、最低勞動年限的規(guī)定,與勞動合同的要求相一致,因此就業(yè)協(xié)議書應當遵循《勞動法》。在發(fā)生爭議時,也應按照《勞動法》的規(guī)定依法處理。
2.附條件的勞動合同。這種觀點主要指協(xié)議的生效與否,取決于畢業(yè)生到用人單位報到與否以及用人單位是否如期接收畢業(yè)生。如果畢業(yè)生到用人單位報到,協(xié)議生效;如果畢業(yè)生不到用人單位報到或者由于用人單位的原因對畢業(yè)生不予接收,協(xié)議不生效。一方或雙方因此而承擔的責任應按照雙方的約定及《勞動法》的相關規(guī)定處理。
3.錄用合同。有學者認為大學生就業(yè)協(xié)議書應該是一種特殊的勞動合同,即錄用合同。所謂錄用合同,是指以職工錄用(雇傭)為目的,由用人單位在招收勞動力為新職工時與被錄用者依法簽訂的,締結勞動關系并約定勞動權利和勞動義務的合同。錄用合同與一般勞動合同相比,具有以下特征:第一,目的的特殊性。錄用合同雖然也是勞動合同,但其主要目的在于確定用人單位對勞動者的錄用,是勞動者成為用人單位職工的前提。第二,時間的特殊性。錄用合同是在勞動者正式成為用人單位的職工之前簽訂的合同。第三,主體的特定性。錄用合同的一方當事人為用人單位,而另一方是作為社會勞動力的被錄用者。第四,內(nèi)容上的意向性。雙方的約定多為意向性的內(nèi)容,雙方的權利義務需要在被錄用者到用人單位報到之后以勞動合同進行最終確認。

(二)民事合同說
1.預約合同。對于預約,我國合同實務中屢有應用,但《通則》和《》沒有就其作出規(guī)定。關于預約的含義,民法理論通常認為是指將來訂立一定契約的契約。預約的目的是訂立本合同。就業(yè)協(xié)議書是明確畢業(yè)生、用人單位和學校在畢業(yè)生就業(yè)過程中權利與義務的書面協(xié)議。就業(yè)協(xié)議書一經(jīng)簽訂,對三方都具有約束力。因此有學者認為,就業(yè)協(xié)議書是畢業(yè)生將來與用人單位簽訂勞動合同的依據(jù),尤其是在就業(yè)協(xié)議書備注中就服務期、違約金等涉及勞動關系存續(xù)期間的權利義務進行約定的內(nèi)容應在日后訂立的勞動合同中予以認可。畢業(yè)生與用人單位簽訂的就業(yè)協(xié)議書是典型的預約合同,畢業(yè)生與用人單位簽訂的勞動合同則屬于本合同。
2.狹義合同。持此觀點者認為就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)是一種民事合同。其一,性質(zhì)發(fā)生了變化。高等教育性質(zhì)的變化導致了高校教育功能及其在社會關系中地位的變化。在就業(yè)協(xié)議書的法律關系中,學校作為管理者的地位已經(jīng)弱化,只是充當服務者或監(jiān)督者的角色。其二,就業(yè)協(xié)議書是畢業(yè)生、用人單位雙方在平等基礎上意思表示一致的民事法律行為。只有雙方的意思表示達成一致時,才能成立就業(yè)協(xié)議書,否則不能成立。其三,就業(yè)協(xié)議書是用人單位和畢業(yè)生雙方當事人設立各自權利義務的民事法律行為。根據(jù)就業(yè)協(xié)議書,畢業(yè)生享有到用人單位工作的權利,而用人單位則享有對畢業(yè)生的人事管理權。這種不具有任何公益性質(zhì)而僅僅是保護私權的就業(yè)協(xié)議書理應歸于民事合同。

　　二、就業(yè)協(xié)議書存在的問題

(一)學校作為一方主體的地位尷尬
根據(jù)《》和《勞動法》的相關規(guī)定,就業(yè)是勞動者和用人單位的自主、自愿行為,在符合規(guī)定的前提下,其他任何個人和單位都不應該進行干涉與限制。而《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》第二十四條規(guī)定:經(jīng)供需見面和雙向選擇后,畢業(yè)生、用人單位和高等學校應當簽訂畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書,作為制定就業(yè)計劃和派遣的依據(jù)。未經(jīng)學校同意,畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效。簡言之,畢業(yè)生和用人單位能否簽訂協(xié)議,還要依賴于學校的態(tài)度。就業(yè)協(xié)議書作為特殊時期的產(chǎn)物,在現(xiàn)階段卻與公民的就業(yè)權和勞動權格格不入。同時,依然將大學生的就業(yè)與其他主體區(qū)別對待,似有“身份歧視”之嫌,與我國就業(yè)促進法大力規(guī)制就業(yè)歧視的立法宗旨背道而馳。而學校方雖然被賦予了作為就業(yè)協(xié)議書主體方的權利,但在實際過程中,學校卻只是例行公事的一方,對于畢業(yè)生的擇業(yè)權并無真正的干預權力。2007年6月,清華大學就業(yè)中心面對全國20余所重點高校就業(yè)部門和國內(nèi)外百家用人單位進行了《就業(yè)協(xié)議書》相關問題的調(diào)研,結果表明:半數(shù)以上的高校認為只要畢業(yè)生和用人單位在就業(yè)協(xié)議書上簽字蓋章,協(xié)議即已生效。雖然有75.3%的用人單位認為協(xié)議需要三方均簽字蓋章才生效,但61.1%的用人單位表示簽訂就業(yè)協(xié)議書過程中學校的角色是見證方和擔保方,只有23.4%的用人單位認為學校屬于協(xié)議方�？梢�,實際操作過程中,學校作為一方主體已經(jīng)形同虛設,欠缺主體的權利,甚至連違約的可能性都沒有。

(二)違反協(xié)議的責任性質(zhì)難以界定
由于就業(yè)協(xié)議書是畢業(yè)生、用人單位、學校三方的協(xié)議,往往在法律定性上比較復雜,司法介入很難準確嚴謹。尤其是在畢業(yè)生或用人單位不履行就業(yè)協(xié)議書的責任定性上,還存在著法律盲點。如前文所述,理論界對于就業(yè)協(xié)議書的性質(zhì)主要集中在勞動說和民事合同說上,但對于就業(yè)協(xié)議書與勞動合同之間的關系,看法卻相對一致,即雖然兩者有一定的密切性和關聯(lián)性,但是在協(xié)議主體、內(nèi)容、形式、時間等方面有著明顯的不同,因此就業(yè)協(xié)議書不等同于勞動合同。在實踐中,勞動合同由《勞動法》《勞動》調(diào)整,而因就業(yè)協(xié)議書產(chǎn)生的糾紛(主要指用人單位和畢業(yè)生違反就業(yè)協(xié)議書的情況)一般是比照《通則》和《合同法》進行處理。但是由于對就業(yè)協(xié)議書的性質(zhì)有不同理解,對于違約責任的認定的意見不一,有的認為直接適用合同違約責任,有的建議應為締約過失責任。隨著高校就業(yè)協(xié)議書違約情況的日益增多,準確界定違約責任也愈發(fā)緊迫。

(三)就業(yè)協(xié)議與勞動合同銜接脫節(jié)
就業(yè)協(xié)議的內(nèi)容只是表明雙方自愿達成的畢業(yè)生到用人單位工作的意思表示,不涉及勞動合同的期限、勞動報酬、工作條件等內(nèi)容。盡管三方協(xié)議中允許將這些事項在備注部分講明,但事實上,幾乎沒有畢業(yè)生有勇氣和用人單位商討這類事項并約定用白紙黑字寫明。再加上由于就業(yè)協(xié)議在畢業(yè)生到用人單位報到后便失效,必須由用人單位和畢業(yè)生簽訂勞動合同來予以最終確定。而勞動合同與就業(yè)協(xié)議在內(nèi)容上存在著許多差異,從而導致矛盾的產(chǎn)生。例如,勞動合同中可以規(guī)定試用期。根據(jù)《勞動法》的相關規(guī)定,在試用期內(nèi),勞動者可以隨時要求解除勞動合同而無須承擔違約責任。而就業(yè)協(xié)議中一般會有服務期的規(guī)定和違反就業(yè)協(xié)議的違約金約定,現(xiàn)實中已發(fā)生畢業(yè)生報到后在試用期辭職的案例,而用人單位認為勞動合同產(chǎn)生的基礎是就業(yè)協(xié)議,要想解除勞動合同就要先解除就業(yè)協(xié)議,因而產(chǎn)生了是按照勞動合同的相關規(guī)定來解決還是按照就業(yè)協(xié)議的約定來解決的糾紛。同時,由于就業(yè)協(xié)議對于畢業(yè)生的未來工作崗位和內(nèi)容鮮有格式約定,一旦畢業(yè)生在入職后簽訂勞動合同時發(fā)現(xiàn)條款與之前的口頭約定不符,也同樣會產(chǎn)生爭議。

三、針對就業(yè)協(xié)議諸多問題的思考與對策

(一)學校退出就業(yè)協(xié)議的主體方地位
“學校在就業(yè)協(xié)議中的地位,應由當事人之一轉變成協(xié)議的審批者或監(jiān)督者。”就業(yè)協(xié)議的簽訂、生效、履行和違約等事宜都只能取決于用人單位和畢業(yè)生的主觀意愿,而不能取決于學校。“學校退出三方就業(yè)協(xié)議,是其主動適應體制和勞動就業(yè)制度改革的需要。”目前,上海、廣州、西安、武漢部分高校已開始試行就業(yè)協(xié)議和勞動合二為一的做法,即在就業(yè)協(xié)議中增加勞動合同的格式內(nèi)容,學校方也退而成為“鑒證方”,不再作為一方主體。
就業(yè)協(xié)議書存在的基礎已經(jīng)發(fā)生了較大的變化,原有的三方協(xié)議也進行相應的改革。現(xiàn)在的就業(yè)協(xié)議書在性質(zhì)上是關系混亂的,在畢業(yè)生和用人單位這兩方平等主體之間又存在了學校主體,以最初學校作為一方主體的作用來看,學校主要履行著職能,一份協(xié)議中既有平等主體的民事關系又有特別行政關系,的確是不合適的。而如果學校以民事法律主體的角色出現(xiàn),則又無法解釋其在協(xié)議中所承擔的責任。因而,改變其主體地位是很有必要的。目前,在部分省市,學校成為“鑒證方”,即學校退而成為審核方,對此筆者持謹慎態(tài)度,學校有權審核學生的資格,但對于用人單位,在無法律法規(guī)明確賦權的前提下,學校很難做到實質(zhì)性的審核,如果僅為形式審查,意義不大,因此用“見證方”一詞更為準確和妥當。2009年10月,筆者作為高校代表參加了部有關就業(yè)協(xié)議書修訂的研討會,會議明確對就業(yè)協(xié)議書進行了定位,提出:就業(yè)協(xié)議書是普通高等學校畢業(yè)生和用人單位在正式確立勞動人事關系前,經(jīng)雙向選擇,在規(guī)定期限內(nèi)就確立就業(yè)關系、明確雙方權利和義務而達成的書面協(xié)議;是用人單位確認畢業(yè)生相關信息真實可靠以及接收畢業(yè)生的重要憑據(jù);是高校進行畢業(yè)生就業(yè)管理、編制就業(yè)方案以及畢業(yè)生辦理就業(yè)落戶手續(xù)等有關事項的重要依據(jù)。這是近年來教育部首次對就業(yè)協(xié)議書的內(nèi)涵進行較為細致的描述,從中我們可以看出,對于就業(yè)協(xié)議書的主體究竟是兩方還是三方并未明確說明,但指出了就業(yè)協(xié)議書對于畢業(yè)生和用人單位是非常重要的約定雙方權利義務的協(xié)議。而對于學校而言,則主要是進行就業(yè)管理的依據(jù),至于協(xié)議書的格式版本制作權則下放至各地,教育部不做統(tǒng)一要求,也就是對目前的兩方協(xié)議實踐采取了默認態(tài)度,可以說走出了關鍵的一步。

(二)使就業(yè)協(xié)議與勞動合同實現(xiàn)無縫連接
為了避免就業(yè)協(xié)議與勞動合同因內(nèi)容矛盾而產(chǎn)生糾紛,應該使兩者的內(nèi)容相銜接、相一致。協(xié)議條款是規(guī)定雙方權利與義務,追究違約責任的依據(jù),條款應具體、明確、清楚,便于執(zhí)行。因此,在就業(yè)協(xié)議中應設定與勞動合同的條款相一致的格式條款,而且備注中另行約定的內(nèi)容也必須符合《勞動法》和《勞動》的相關規(guī)定。這樣,在就業(yè)協(xié)議一方主體出現(xiàn)違約時,就有法可依、有據(jù)可循,不至于陷入無所適從的狀況。前文所述的就業(yè)協(xié)議調(diào)研也表明,在目前就業(yè)協(xié)議中沒有勞動合同相關內(nèi)容的格式規(guī)定的情況下,絕大多數(shù)用人單位都不會將勞動合同的實質(zhì)內(nèi)容以及單位違反就業(yè)協(xié)議的責任在約定欄中明示,但卻愿意將畢業(yè)生違約的責任予以說明。如果將就業(yè)協(xié)議和勞動合同內(nèi)容相銜接,必然能夠更好地保護畢業(yè)生的就業(yè)權益,也會在一定程度上降低畢業(yè)生的就業(yè)協(xié)議違約率。

(三)教育行政部門和學校的基本職責需要重新界定
教育行政部門和學校的基本職責是促進就業(yè),其應該是服務者,而不應該是領導者。隨著我國勞動人事制度改革的深入和畢業(yè)生供求矛盾的變化,教育行政部門和學校在職能上發(fā)生了很大的變化。教育體制的改革使得高校和學生的法律關系也在發(fā)生變化,不再是單純的教育與被教育關系,還有管理和被管理關系,更有平等的合同關系、民事關系。而在畢業(yè)生就業(yè)這一問題上,在不同的階段,雙方的關系也不同。但縱觀畢業(yè)生就業(yè)的全過程,及早為畢業(yè)生提供職業(yè)和就業(yè)幫助應是學校的一個重要職能。同時,一方面,鑒于體制要求,學校還必須完成畢業(yè)生的戶檔遷移、就業(yè)率等任務,因此學校應該加強對就業(yè)協(xié)議的登記管理工作,以規(guī)范協(xié)議簽訂的有效性。另一方面,鑒于畢業(yè)生就業(yè)所涉及的部門繁多,教育行政部門只是其中的一個環(huán)節(jié)。建議教育部門應發(fā)揮促進就業(yè)的功能,為畢業(yè)生就業(yè)創(chuàng)造更加良好的環(huán)境和條件。

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