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試論法律漏洞及其補(bǔ)充方法
論文摘要：任何法律皆有漏洞，這是學(xué)術(shù)界不爭(zhēng)的事實(shí)。德國(guó)著名法學(xué)家，歷史法學(xué)派創(chuàng)始人薩維尼說(shuō)過(guò)：“法律自制定公布之日起，便逐漸與時(shí)代脫節(jié)”。顯然，作為正義和公理化身的法律需要與時(shí)俱進(jìn)，需要對(duì)因不同原因造成的漏洞進(jìn)行合理的補(bǔ)充。而了解并能靈活運(yùn)用補(bǔ)充方法對(duì)民法的實(shí)際運(yùn)用是非常重要的。
論文關(guān)鍵詞：法律漏洞；產(chǎn)生原因；補(bǔ)充方法
一、法律漏洞的涵義及產(chǎn)生原因
古語(yǔ)云：“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一詞最早由德國(guó)民法學(xué)家齊特爾曼在1907年提出。關(guān)于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中說(shuō)：“法官審理案件，在查明案件事實(shí)后，找不到任何法律規(guī)則，現(xiàn)行法律對(duì)本案沒(méi)有規(guī)定，這種情形叫做法律漏洞�！边@種解釋比較通俗易懂。一般認(rèn)為，法律漏洞有以下三個(gè)涵義：（1）指現(xiàn)行制定法體系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影響了現(xiàn)行法應(yīng)有的功能；（3）此缺陷之存在違反了立法意圖。因此，可將法律漏洞定義為：現(xiàn)行法律體系中存在的影響法律功能、違反法律意圖之不完全性。而所謂不完全性，是指現(xiàn)行法上欠缺當(dāng)前事態(tài)所必要的規(guī)范，或規(guī)范不完全，或有補(bǔ)充必要。
著名法學(xué)家赫克認(rèn)為立法有兩個(gè)理想：完全的安定性和完美的妥當(dāng)性。但立法者不可能同時(shí)滿足這兩個(gè)理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，法律漏洞產(chǎn)生的原因具體有哪些呢？我覺(jué)得這其中既有法律作為一種社會(huì)規(guī)范本身的原因，也有立法者自身法律素養(yǎng)有限的原因。
�。ㄒ唬┲贫ǚǹ隙ú粫�(huì)是完美無(wú)缺的。1、法律是人類創(chuàng)制的社會(huì)規(guī)范，它體現(xiàn)了人類的意志。但人類的理性是有限的，不可能創(chuàng)制出一個(gè)完美無(wú)缺的社會(huì)規(guī)范體系；2、社會(huì)生活是復(fù)雜而多變的，而法律規(guī)范即使制定的再詳細(xì)也不可能面面俱到。因此可以說(shuō)，法律對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)永遠(yuǎn)都是滯后的；3、立法者的認(rèn)知能力、法律素養(yǎng)是有限的，立法技術(shù)也是不盡完善的。而法律法律對(duì)其應(yīng)調(diào)整的社會(huì)關(guān)系應(yīng)有最大程度的涵蓋，人民把自己的生命財(cái)產(chǎn)托付于“凝固的智慧”（指法律，亞里士多德語(yǔ)），這個(gè)任務(wù)對(duì)立法者而言顯然過(guò)于艱巨。
�。ǘ┓梢�(guī)范是具有抽象性的。法律必須通過(guò)一般的普遍性規(guī)則來(lái)規(guī)范和調(diào)控社會(huì)關(guān)系，這樣才能具有公平性和效率性。但這樣不能保證實(shí)際生活中的個(gè)案的公平，以致出現(xiàn)空白或適用上的疑惑從而產(chǎn)生令人不滿意的結(jié)果。此外法律是通過(guò)概念來(lái)表達(dá)的，而法律概念或多或少都具有不確定性,即具有“模糊邊緣”。一旦法律概念之“模糊邊緣”無(wú)法明確地透過(guò)解釋途徑來(lái)包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，則就有產(chǎn)生法律漏洞的可能。
�。ㄈ┝⒎ㄕ哂幸庾R(shí)地對(duì)應(yīng)予規(guī)范的案型不加規(guī)范。有認(rèn)知的漏洞即屬此情形。立法者在制定法律時(shí)已經(jīng)意識(shí)到須某個(gè)事項(xiàng)作出規(guī)定，但可能出于考詳不周或語(yǔ)詞的模糊性的局限等未作規(guī)定。如瑞士民法第一條：“法律適用在依文義或解釋對(duì)之有所規(guī)定的一切法律問(wèn)題。如果法律未加規(guī)定，那么法院應(yīng)依習(xí)慣法，如無(wú)習(xí)慣法，那么法院應(yīng)依那些如果他是立法者，他便會(huì)制定的法規(guī)去裁判。法院在這里應(yīng)遵守被考驗(yàn)過(guò)的學(xué)說(shuō)與傳統(tǒng)。”
二、法律漏洞的分類
對(duì)于法律漏洞的分類，目前并不存在一個(gè)絕對(duì)意義上的分類，但一般認(rèn)為有以下五種：（一）自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指漏洞在法律制定時(shí)已經(jīng)存在。嗣后漏洞是法律制定后由于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政策等發(fā)生變化而產(chǎn)生的；（二）明顯漏洞與隱藏漏洞。明確漏洞是指法律依其體系及規(guī)范意旨，對(duì)應(yīng)該規(guī)范的未規(guī)范。隱藏漏洞是指法律對(duì)應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng)有一般性規(guī)定，但缺乏對(duì)該事項(xiàng)特別情況的規(guī)定以致消極呈現(xiàn)出一種法律的欠缺狀態(tài)；（三）部分漏洞和全部漏洞。這種分類是以對(duì)認(rèn)為有必要規(guī)范的問(wèn)題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)。如果對(duì)被判斷為有必要規(guī)范的問(wèn)題完全沒(méi)有規(guī)范則稱為全部漏洞；如果對(duì)于被判斷為有必要予以規(guī)范的問(wèn)題雖已作了相應(yīng)的規(guī)范，但是規(guī)范得不完整的則稱為部分漏洞；（四）部門漏洞與部門間漏洞。部門漏洞只存在于一個(gè)法律部門內(nèi)，可能是條文內(nèi)容上也可能是體系上的漏洞。部門間漏洞出現(xiàn)在各個(gè)法律部門中，由于各法律部門相互沖突或不協(xié)調(diào)而產(chǎn)生，既可能是沒(méi)有規(guī)定形成空白，也可能是有規(guī)定但規(guī)定相沖突；（五）真正的漏洞和不真正的漏洞。對(duì)法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范的稱之為真正的漏洞；而不真正的漏洞是指對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范得并不適當(dāng)，具體表現(xiàn)為其規(guī)范得過(guò)于寬泛，未對(duì)一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗啤?
三、法律漏洞的補(bǔ)充方法
法律既然存在漏洞，我們?cè)谶m用法律時(shí)就不可避免需要對(duì)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充。梁慧星在《民法解釋學(xué)》中認(rèn)為，法律漏洞的補(bǔ)充，是法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)，也是一種造法的嘗試。法律漏洞的補(bǔ)充方法，可分為三類：（1）依習(xí)慣補(bǔ)充；（2）依法理補(bǔ)充；（3）依判例補(bǔ)充。其中最重要的當(dāng)屬依法理補(bǔ)充，它又可分為以下幾種:
�。ㄒ唬╊愅�,又稱為類推適用。是指在法律存在漏洞，對(duì)系爭(zhēng)案件無(wú)明文規(guī)定可予適用時(shí)，為了填補(bǔ)法律的漏洞，基于系爭(zhēng)案件與相關(guān)法律規(guī)定的案型的相似性，運(yùn)用類比推理對(duì)類似的規(guī)定予以援引適用的法律適用過(guò)程。類推適用的基礎(chǔ)在于,首先要正確理解法律的目的,而后才知道要比較的是哪一點(diǎn)。對(duì)兩種事實(shí)構(gòu)成不是在任何方面都加以比較,而只在法律對(duì)利益關(guān)系所做的評(píng)價(jià)的重要方面上加以比較,以確定其是否具有相同性。而構(gòu)成二者“類似”的與法律對(duì)利益關(guān)系所做的評(píng)價(jià)的重要觀點(diǎn)如何確定？這不能僅僅通過(guò)形式邏輯來(lái)解決,其間需要的是一種評(píng)價(jià)性思考,即從法律規(guī)整的目的或者說(shuō)法律計(jì)劃和法律理由上來(lái)評(píng)價(jià)的構(gòu)成要件的諸要素中,哪些是重要的。
（二）目的性限縮。是指依據(jù)法律的目的及其評(píng)價(jià)計(jì)劃,對(duì)因字義過(guò)寬而適用范圍過(guò)大的法律規(guī)范,限制其僅適用于適宜的適用范圍。被限縮的是法律規(guī)范的適用范圍。目的性限縮的基礎(chǔ)在于:在法律規(guī)范的外部的、形式的體系中,法律條文常常包含了依據(jù)法律規(guī)范的“內(nèi)在價(jià)值體系”所不應(yīng)當(dāng)包含的案件事實(shí)。如果忠實(shí)于文字的規(guī)范適用可能導(dǎo)致結(jié)果與法律所追求的目的相反。
�。ㄈ├婧饬�。面對(duì)案件事實(shí),當(dāng)法律中存在可以適用的多個(gè)規(guī)范時(shí)，而這些規(guī)范的法律后果相互矛盾和排斥，即需要對(duì)這些法律規(guī)范涉及的法益進(jìn)行衡量，從而找出應(yīng)予優(yōu)先適用的規(guī)范�！袄妗敝傅氖欠缮媳Ｗo(hù)的利益。之所以要對(duì)利益進(jìn)行衡量,是因?yàn)榉梢?guī)范是對(duì)社會(huì)利益的價(jià)值評(píng)價(jià)。但是世界上沒(méi)有一個(gè)所有法律上的利益和法的價(jià)值的重要性的排序表，讓法官可以像閱讀數(shù)表一樣讀出每一種利益的重要性的次序，以排除沖突，做出裁判。因此，法官要根據(jù)個(gè)案的具體情況，比較、衡量每一種利益在法律上的重要程度。
�。ㄋ模┓磳�(duì)解釋。所謂反對(duì)解釋，是指依法律條文所定結(jié)果，以推論其反面之結(jié)果�；蛘哒f(shuō)，即對(duì)于法律所規(guī)定之事項(xiàng)，就其反面而為之解釋。反對(duì)解釋的邏輯是：若M-P，則非M-非P。需注意的是并不是任何條文都可以做反對(duì)解釋。梁慧星在《裁判的方法》中認(rèn)為：可以做反對(duì)解釋的法律條文，其適用范圍必須是封閉的�？梢苑譃閮煞N情形：1、法律條文采取定義形式，明確規(guī)定了構(gòu)成要件；2、法律條文采用了完全性列舉的方法。
其他還有目的性擴(kuò)張、比較法方法以及直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則等方法。每一種方法在實(shí)際斷案過(guò)程中，都有其獨(dú)特的一面，能夠?qū)@些法律漏洞補(bǔ)充方法進(jìn)行靈活運(yùn)用，是進(jìn)行法律裁判的前提和基礎(chǔ)。
四、結(jié)語(yǔ)
法律漏洞是伴隨著法律的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，是不可避免的。對(duì)法律漏洞進(jìn)行有效補(bǔ)充，是適用法律的題中之義，是維護(hù)法律體系完整性的必要手段，是實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的必然要求。法律漏洞是必然存在，不能消除的，但是減少法律漏洞卻是可以做到的，這就需要通過(guò)提高立法者素質(zhì)和立法技術(shù)、重視司法解釋的適用以及完善立法程序來(lái)解決。
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