淺談壟斷違法性的實質(zhì)認定論文

　　德國哲學(xué)家施米特曾言: “被規(guī)定的價值如果未得到實施，便一無所是; 如果要使價值不至消解為空泛的表象，價值的效用就必須不斷被實現(xiàn)�！� 2014 年10 月16 日，最高人民法院就360 訴騰訊濫用市場支配地位壟斷案作出維持原判的二審判決。該終審判決再次證明一項事實: 將事實判斷與形式規(guī)范結(jié)合認定壟斷違法性在我國司法實踐中一直占據(jù)主導(dǎo)地位，即使反壟斷法有價值目標(biāo)的設(shè)定，壟斷違法性實質(zhì)認定也極少適用! 壟斷違法性形式認定與實質(zhì)認定分立極易導(dǎo)致反壟斷法的價值規(guī)范虛置，引發(fā)“紙面上的法”與“行動中的法”相背離等制度亂象。為此，有人明確指出: “‘3Q 大戰(zhàn)’是結(jié)束了，但是在國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，金字塔的頂端優(yōu)勢尤為明顯，特別是BAT( 百度、阿里巴巴、騰訊) 三巨頭，它們就像三座‘不周山’一樣，橫亙在其他的互聯(lián)網(wǎng)公司面前。無論是顛覆性創(chuàng)新還是微創(chuàng)新，它們都邁不開BAT 這三座‘不周山’。受到傷害的永遠是用戶�！痹撌聦嵭詥栴}將矛頭直接指向壟斷違法性認定的形式與實質(zhì)分立形態(tài)，呼吁法學(xué)界關(guān)注壟斷違法性實質(zhì)認定的理論問題，反思我國壟斷違法性認定的方法與邏輯，推動壟斷違法性實質(zhì)認定的合理適用。

　　一、壟斷違法性實質(zhì)認定的意涵

　　壟斷違法性實質(zhì)認定是從壟斷的本質(zhì)這個問題引申出來的，它意在回答為什么要限制壟斷，將其規(guī)定為違法的問題。然而，以何種內(nèi)容來解答壟斷違法性的本質(zhì)問題呢? 在世界各國反壟斷法的體系結(jié)構(gòu)中，采用反壟斷法的價值構(gòu)造為通行之法，即在反壟斷法中設(shè)置價值目標(biāo)或?qū)嶓w性內(nèi)容的規(guī)范，圍繞價值內(nèi)容及其實質(zhì)損害開展壟斷違法性的實質(zhì)認定。這種認定手法遵守客觀的規(guī)范表述，但不限于狹義的規(guī)范解釋，而是以一定的社會倫理道義、政治教義或公共選擇為根據(jù)對壟斷違法性進行解讀。與形式認定比較，壟斷違法性實質(zhì)認定更加注重從根源上引導(dǎo)反壟斷立法及其適用，為反壟斷法注入更多的價值內(nèi)容，并要求在司法實踐中進行價值考量。與此同時，實質(zhì)認定在價值考量之時，還考證壟斷行為造成的實際損害，并以此為標(biāo)準(zhǔn)確定反壟斷的結(jié)果。就此而言，壟斷違法性實質(zhì)認定有三項基本要求:一是在立法之初進行價值考量，確保反壟斷立法的可預(yù)見性; 二是在法律文本中設(shè)置明確的價值目標(biāo)，鞏固反壟斷法的價值內(nèi)容，確保其適用效力; 三是在司法實踐中厘清壟斷行為構(gòu)成了何種現(xiàn)實的與可預(yù)期的利益損害，確保反壟斷行政執(zhí)法與司法的實效性，避免反壟斷官司結(jié)束，但傷害卻永遠存在的悲劇。壟斷違法性認定雖有實質(zhì)與形式之分，但規(guī)范表述上并存、司法裁決上共同適用意味著二者并非決然的分立，二者具有契合性，具有互為補充的法律功能。就壟斷違法性形式認定而言，基于事實原因與法律原因的判斷其實就是一種在壟斷事實與反壟斷規(guī)范之間進行確認與選擇法律規(guī)范的過程�；�于法規(guī)范的確定性和對法的合法運用的認識，在反壟斷行政執(zhí)法與司法領(lǐng)域中，法規(guī)范中的事實性與有效性之間的內(nèi)在張力會很完美。壟斷違法性的形式認定基于事實原因的判斷與法律原因的判斷而為，與法定原則的契合程度較高，注重事實存在與法律規(guī)范遵守，事實與法律之間的印證與推論邏輯更為縝密。它以事實客觀存在與法律規(guī)范表述為認定標(biāo)準(zhǔn)，包含事實判斷與法律判斷兩種認定手法。事實判斷“意在揭示生活世界中存在哪些類型的利益關(guān)系、以往對這些利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)的手段是什么、其績效如何”。在法律問題的認識上，它將現(xiàn)實的客觀行為視為違法構(gòu)成的要件，在規(guī)范運行中對其進行記敘性的事實描述，追究其法定責(zé)任，但盡量不去考究規(guī)范背后的價值。壟斷違法性形式認定最優(yōu)之處是貫徹法定原則，避免超越法律規(guī)則的行為出現(xiàn)。然而，一旦社會發(fā)生變遷、利益格局發(fā)生改變，突發(fā)壟斷事實出現(xiàn)并不在法律規(guī)范之中時，則其短板將非常明顯，即行政執(zhí)法與司法很難作出合理裁決，滿足哈貝馬斯所謂的“裁決的自洽性與合理性的可接受性”這個條件�！�3Q 大戰(zhàn)”法院從形式認定的角度，最終裁決騰訊勝訴，體現(xiàn)了我國反壟斷的法定原則。360 接受法院的裁決，并不意味其接受裁決的認定手法。對于社會公眾而言，該案的司法價值依然停留在兩個公司之間的商業(yè)壟斷糾紛事域之內(nèi)，其公共選擇的社會價值有多少尚待商榷。相反，壟斷違法性實質(zhì)認定有利于促進多元化價值維度的形成、解決混合競爭形態(tài)下壟斷違法性的多元認定路徑問題、延展反壟斷法在不同情景空間下的適用力、避免正在發(fā)生的危害蔓延以及提升反壟斷法的質(zhì)量。

　　“現(xiàn)實與價值的關(guān)系是法哲學(xué)最基本的問題”。反壟斷法的價值彰顯，其社會價值欲更具實效性，就必須在實質(zhì)認定上做文章。對此，我國民法學(xué)界早有先見。王利明先生明確提出: “在價值多元的社會，價值判斷對于彌補形式邏輯的不足、確定妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論尤為重要�！蓖踺W先生認為: “價值判斷意在以討論事實判斷問題得出的結(jié)論為前提，依據(jù)特定的價值取向，決定生活世界中哪些類型的利益關(guān)系適合采用民法手段進行協(xié)調(diào)，并依據(jù)特定的價值取向?qū)ο鄳?yīng)的利益關(guān)系做出妥當(dāng)?shù)陌才拧！备偁幏▽W(xué)同樣不能繞開對應(yīng)然與實然、事實和價值相互關(guān)系的處理。這要求壟斷違法性的形式認定與實質(zhì)認定必須結(jié)合，才能在法律規(guī)范與社會需求之間達成契合，最大限度地保障各方主體的利益。否則，將壟斷違法性形式認定與實質(zhì)認定分立開來獨立使用，其固有弊端必然會出現(xiàn)，進而削弱反壟斷法的效力。

　　二、壟斷違法性實質(zhì)認定的標(biāo)準(zhǔn)

　　從反壟斷史和現(xiàn)行反壟斷法的價值構(gòu)造看，壟斷違法性實質(zhì)認定的標(biāo)準(zhǔn)并非單一的固定結(jié)構(gòu)，而是多元的，并且在不同時期不同事域內(nèi)隨社會變遷而不同延展。

　　( 一) 壟斷違法性實質(zhì)認定的價值標(biāo)準(zhǔn)

　　壟斷違法性實質(zhì)認定的價值標(biāo)準(zhǔn)最初體現(xiàn)于立法之初的價值考量上，主要表現(xiàn)為謝爾曼在美國國會與壟斷財團代表們的論戰(zhàn)。論戰(zhàn)中鋼鐵巨頭Andrew Carnegie 認為托拉斯“這種資本積聚、規(guī)模增加是不可抗拒的趨勢……無法阻止”。知名記者林肯·斯蒂芬斯( Lincoln Steffens) 附和說: “托拉斯是在我們的社會與經(jīng)濟條件下，自然、不可避免的趨勢，沒有人能用武力、用法律阻止它們。”謝爾曼則指出:“民心騷動，擔(dān)心這些問題會擾亂社會秩序，而其中威脅最大的莫過于……資本集中在大型聯(lián)盟手中……國會可以獨自應(yīng)對它們，如果我們不愿或無法解決這個問題，那么很快每一種產(chǎn)品都會有托拉斯，每一種日常生活必需品都會有人來操縱定價�！睂χx爾曼等主張制定反壟斷法的人們而言，自由競爭意味著自由市場需要有對壟斷的法律限制以及相似的經(jīng)濟制約措施，任何人與經(jīng)濟實體不受經(jīng)濟強權(quán)的主宰�！叭绻�我們不能忍受作為政治權(quán)力的皇帝，我們也不能忍受統(tǒng)治我們各種生活必需品的生產(chǎn)、運輸和銷售的皇帝。我們不能屈服于一個皇帝，我們也不能屈服于以勢力阻礙競爭和固定各種商品價格的貿(mào)易大亨。”因此，魯?shù)婪颉づ迦鸫闹赋? “在1890 年，基于大規(guī)模產(chǎn)業(yè)變革引起的社會擔(dān)憂，基于對壟斷和卡特爾可能威脅自由市場的經(jīng)濟擔(dān)憂，基于對托拉斯可能當(dāng)?shù)赖膰�家中的基本‘公民自由’的政治�?dān)憂，促使國會通過了《謝爾曼反托拉斯法》�！睆拿绹�謝爾曼法出臺前的論爭看，“自由競爭秩序、社會穩(wěn)定、公民權(quán)利保障”等價值考慮引導(dǎo)了反壟斷法的制定，在司法實踐中也經(jīng)常被用來詮釋“本身違法”與“合理原則”的適用。各種價值目標(biāo)的確立，說明凡是與反壟斷價值目標(biāo)沖突的壟斷行為都是違法的。

　　歐洲大陸在反壟斷立法之初的價值考量表現(xiàn)為公正的價值目標(biāo)。戴維·J·格伯爾借用中世紀(jì)晚期形成的“公正價格規(guī)范”論證自由、法律與競爭的法律維度，指出它不僅是一項市場交易原則，也代表著一種法律競爭理念。 “‘公正價格規(guī)范’在歐洲人的法律意識中牢固地建立起‘市場交易要遵守公正觀’的信念，而評估市場交易是否遵守這項傳統(tǒng)的第一要素是看它是否符合‘公正價格的規(guī)范’”。作為反不正當(dāng)競爭法的價值目標(biāo)，法國1810 年的《法國刑法典》對此項內(nèi)容有所反映，該法第419 條關(guān)于市場操控行為為犯罪的規(guī)定，被視為延續(xù)“公正價格規(guī)范”這一共同法則傳統(tǒng)反價格控制的典范。因此，歐洲大陸至今都將私法與刑法的運用作為對付價格控制等壟斷行為，保護自由競爭的一項重要手段。

　　但是，美國與歐洲大陸反壟斷法的價值構(gòu)造及其適用具有變遷性。這種變遷主要表現(xiàn)為反壟斷立法在社會發(fā)展過程中的修正。例如，美國1914 年《克萊頓法案》將“競爭效率的經(jīng)濟分析”納入反壟斷法的價值構(gòu)造中; 1936 年《羅伯遜- 帕特曼法案》基于禁止削弱競爭或?qū)е率袌鰤艛嗟膬r格歧視等新行為的規(guī)范分析，對《克萊頓法案》第2 條作出修正，進一步肯定競爭效率的價值目標(biāo); 1938 年《惠勒- 李法案》從肯定消費者權(quán)益的價值考量出發(fā)，規(guī)定不正當(dāng)或欺騙性行為也屬違反反壟斷法的行為，從而修改了《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5 條之規(guī)定; 1950 年《賽勒- 凱弗維爾法》和1980 年《反托拉斯訴訟程序改進法》進一步加強了反壟斷法的程序價值與規(guī)范意義。此外，羅斯�！靶抡�”時期頒布的一系列法案和行政命令，不僅豐富了美國反壟斷法的理論和實踐，還創(chuàng)設(shè)了市場經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷的“國家介入權(quán)”，為后世行政反壟斷的正當(dāng)性提供了依據(jù)。與此同時，20 世紀(jì)歐洲反壟斷法的價值構(gòu)造也開始多元化。在“公正價格規(guī)范”這一共同規(guī)則的基礎(chǔ)上，“德國的經(jīng)濟學(xué)家逐漸支配了有關(guān)卡特爾和卡特爾法的思考。法學(xué)界基本上接受了這些經(jīng)濟學(xué)家提供的卡特爾觀點，而沒有像他們可以做到的那樣，以契約公平之類的法學(xué)范疇作為基礎(chǔ)，發(fā)展出一種評價卡特爾現(xiàn)象的框架。”在卡特爾濫用經(jīng)濟權(quán)力的現(xiàn)象越來越嚴(yán)重的情況下，1902 年和1904 年的德語法學(xué)家大會，達成了消除卡特爾濫用經(jīng)濟權(quán)力的共識: “要求用行政決策和經(jīng)濟立法加強對卡特爾行為的管理，給予經(jīng)濟上處于劣勢的人迅速而有效的保護�！�

　　1930 年，世界經(jīng)濟大會在倫敦召開，倫敦決議明確提出: “鑒于卡特爾、托拉斯和其他類似這些聯(lián)合組織有可能對公共利益和國家利益造成損害，對它們進行控制是必要的。這種控制不應(yīng)當(dāng)采取干涉經(jīng)濟生活、影響其正常發(fā)展的方式。而應(yīng)建立對可能的濫用權(quán)力行為進行監(jiān)督并防止這種行為的機制�！眰惗貨Q議將保護自由競爭、控制經(jīng)濟權(quán)力濫用、公共利益和國家利益等價值給予了肯定，基本涵蓋了20 世紀(jì)以來反壟斷法所確立的所有價值目標(biāo)，最顯著的影響是歐共體競爭法的規(guī)范構(gòu)造與制度運行基本貫徹執(zhí)行此時確立的價值目標(biāo)，將其作為壟斷違法性實質(zhì)認定的標(biāo)準(zhǔn)。進入21 世紀(jì)后，知識經(jīng)濟時代來臨，要求將鼓勵技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展列入反壟斷法的價值目標(biāo)之中，進一步擴展了壟斷違法性實質(zhì)認定的標(biāo)準(zhǔn)。

　　( 二) “實質(zhì)且正在發(fā)生效力的損害”標(biāo)準(zhǔn)

　　“實質(zhì)且正在發(fā)生效力的損害”是指壟斷行為對反壟斷法確認的價值目標(biāo)或內(nèi)容以及利益結(jié)構(gòu)形成了實質(zhì)性的損害，并且這種損害是可預(yù)見性的。其判斷思路兼具回顧性( retrospective) 與前瞻性( prospective): 它從壟斷出發(fā)回溯整個事實歷程，并在此中判斷哪些事實因素對最終損害的發(fā)生具有決定意義。同時，還需要考慮該壟斷對于反壟斷法確認的價值目標(biāo)或內(nèi)容以及利益結(jié)構(gòu)造成的損害并對未來將形成怎樣的影響。因此，“實質(zhì)且正在發(fā)生效力的損害”作為壟斷違法性實質(zhì)認定的標(biāo)準(zhǔn)，要考慮的要素有三: 一是壟斷行為事實，即關(guān)注社會經(jīng)濟人在經(jīng)濟活動過程中，實施了何種違反反壟斷法的具體行為并造成法律上的損害; 二是壟斷行為事實造成的現(xiàn)實損害，一般為實際損害說，該損害具有可預(yù)見性; 三是壟斷行為事實造成的損害可能延續(xù)到未來，對反壟斷法的價值目標(biāo)或內(nèi)容構(gòu)成可預(yù)見性的威脅。

　　以可預(yù)見的實質(zhì)損害為標(biāo)準(zhǔn)進行壟斷違法性實質(zhì)認定的案件在美國較多。例如: 1896 年“UnitedStates v. Trans - Missouri Freight Association”案中，美國聯(lián)邦最高法院認為只有自由競爭才能帶來合理的價格之認識，認定密蘇里貨運協(xié)會“資本聯(lián)合”有可能“擠垮小本經(jīng)營者的生意以及在那里從業(yè)畢生的堂正的謀生者”，從而裁決卡特爾的做法非法。在1904 年Northern Securities Trust 一案中，美國聯(lián)邦最高法院從公眾權(quán)益與商業(yè)自由競爭的角度對反壟斷法進行價值詮釋，認為北方證券公司“這類合并的存在本身以及控股公司作為受托人所獲得的權(quán)力，對國會有意承認和保護并且也是公眾有權(quán)保護的商業(yè)自由構(gòu)成威脅與限制。如果不打破這種合并，那么公眾原可基于普通競爭法而自然得到的所有那些優(yōu)勢，……，將會喪失”。因此，將在反壟斷法規(guī)制之外的新型壟斷行為認定為非法。以“實質(zhì)且正在發(fā)生效力的損害”為標(biāo)準(zhǔn)進行壟斷違法性實質(zhì)認定，將壟斷行為造成的法律上的損害、事實性損害以及可預(yù)期的未來損害都涵蓋其中，能夠更加全面地詮釋反壟斷法的價值內(nèi)容，并保護反壟斷法上的各利益主體的合法權(quán)益。

　　三、壟斷違法性實質(zhì)認定的適用規(guī)則

　　反壟斷法的價值構(gòu)造具有抽象性，實質(zhì)損害不僅需要依據(jù)抽象的價值內(nèi)容以及利益為基礎(chǔ)進行認定，還需依靠法官的理性認知開展。價值目標(biāo)的抽象性以及實質(zhì)損害認定過分依賴法官的素養(yǎng)，壟斷違法性實質(zhì)認定的適用存在不確定性與超越法律規(guī)范的風(fēng)險，會導(dǎo)致壟斷違法性實質(zhì)認定超越法律規(guī)范，甚至于使反壟斷陷入法律虛無主義之中，使反壟斷從法律范式走向政治經(jīng)濟范式之中。為防范壟斷違法性實質(zhì)認定的適用而導(dǎo)致法律虛無主義的出現(xiàn)，對壟斷違法性作實質(zhì)認定時，需要堅守既定的價值目標(biāo)、原則與精神。

　　第一，適用壟斷違法性實質(zhì)認定必須遵循法定原則，防止純粹意義上的超越法律規(guī)范進行價值判斷與實質(zhì)損害的斷定。這要求壟斷違法性實質(zhì)認定做到( 但不限于) 以下幾點: 一是須與形式認定共同適用，在壟斷違法性形式認定率先適用的情況下，進行合理與必要的實質(zhì)認定; 二是反壟斷實踐中，壟斷違法性實質(zhì)認定無論是以“價值”為標(biāo)準(zhǔn)還是以“實質(zhì)且效力正在發(fā)生的損害”為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，須率先依據(jù)反壟斷法的價值規(guī)范與損害行為禁止規(guī)則適用實質(zhì)認定，在缺乏法律規(guī)范的情況下，必須遵循反壟斷法的精神與基本原則，確保壟斷違法性實質(zhì)認定的合理性、公平性與公正性，避免法律虛無色彩在適用過程中濫觴。

　　第二，適用壟斷違法性實質(zhì)認定必須基于個案而為。從邏輯上看，實質(zhì)認定的適用具有具體性，只能在行政執(zhí)法與司法案件之中將具體問題反映出來，行政機關(guān)與司法機關(guān)根據(jù)具體標(biāo)準(zhǔn)進行個案分析，從而推論出結(jié)果。它反對在適用之前作出價值結(jié)論或?qū)嵸|(zhì)損害的斷定，因此，反壟斷法所構(gòu)造的具有多元性與抽象性的價值內(nèi)容，未必能夠在實際案例中應(yīng)用，此時則需要根據(jù)個案，將反壟斷的事實原因、法律原因之判斷與價值標(biāo)準(zhǔn)、實質(zhì)損害標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合在一起，對既定的價值標(biāo)準(zhǔn)進行重新詮釋或根據(jù)社會發(fā)展，創(chuàng)設(shè)新的價值內(nèi)容，使壟斷違法性實質(zhì)認定的自洽性與合理性更具可接受性。

　　第三，適用壟斷違法性實質(zhì)認定以反壟斷法的價值實現(xiàn)為目的。這種價值實現(xiàn)既表現(xiàn)為反壟斷法價值規(guī)范的效力適用，也表現(xiàn)為價值目標(biāo)與內(nèi)容的重新詮釋，還表現(xiàn)為在個案中創(chuàng)造新的價值目標(biāo)，防止實質(zhì)損害的延續(xù)。這一點在美國司法判決中表現(xiàn)得尤為明顯。美國法院不是簡單地援引法律規(guī)范處理壟斷問題，更重要的是對壟斷事實的形成與反壟斷法的規(guī)范意義進行價值判斷，推動反壟斷法進步。從美國反壟斷案例以及相關(guān)原則的形成看，反壟斷法價值目標(biāo)的確立離不開法院的影子。如: 1896 年United States v. Trans - Missouri Freight Association 案確立了公眾利益的價值標(biāo)準(zhǔn); 1904 年解散北方證券信托公司( Northern Securities Trust) 案，美國聯(lián)邦法院從公眾權(quán)益與商業(yè)自由競爭秩序的價值維度對反壟斷法進行了新的價值詮釋; “從1977 年Sylvania 一案判決開始，美國法院在反壟斷案件中就開始注重經(jīng)濟分析，特別是注重價格理論的分析。”世紀(jì)90 年代微軟壟斷案是新經(jīng)濟時代適用壟斷違法性實質(zhì)認定的典型案例。美國華盛頓特區(qū)法院與歐洲法院一致裁定微軟構(gòu)成壟斷。但是，與早期標(biāo)準(zhǔn)石油反壟斷等案不同的是，美國法院和歐洲法院沒有強制解散微軟，而是裁決微軟停止歧視性的定價以及開放有關(guān)產(chǎn)品使用機會，要求其公開有關(guān)個人電腦操作系統(tǒng)視窗的基本必需信息，使競爭對手在市場上展開更有效和自由的競爭。歐美法院判決一致，不是其反壟斷法具有一致性，而是他們對新經(jīng)濟時代競爭效益這一價值具有共同認識: 維持微軟的形態(tài)，要求其開放技術(shù)與價格，對于信息時代社會經(jīng)濟發(fā)展更為有利，對于新經(jīng)濟時代的資源配置與利益均衡具有最優(yōu)性。通過美國司法案例可以清楚地看到，美國反壟斷法的執(zhí)行以及價值判斷在不同年代呈現(xiàn)出不同的畫面。

　　四、中國壟斷違法性認定的反思

　　( 一) 中國壟斷違法性認定的檢討

　　“對于中國反壟斷法而言，由于該制度剛剛確立，其實施還處在探索階段，所以對中國反壟斷法的研究，更應(yīng)該側(cè)重于分析其規(guī)范性的一面�！睆闹袊�反壟斷實踐以及反壟斷法的價值規(guī)范看，純粹的壟斷違法性形式認定已經(jīng)無法滿足社會對于反壟斷裁判的自洽性與合理性的要求，部分司法判決盡管對于禁止當(dāng)事人之間的壟斷糾紛具有效力，但是對于反壟斷法的社會價值實現(xiàn)卻毫無貢獻，例如“3Q 大戰(zhàn)”。因此，無論從微觀的反壟斷個案考察，還是從宏觀的反壟斷法的規(guī)范構(gòu)造分析，中國壟斷違法性認定都需要反思與檢討:

　　首先，中國反壟斷過于偏重壟斷違法性形式認定，忽略了壟斷違法性實質(zhì)認定。盡管“3Q 大戰(zhàn)”爆發(fā)前夕，中國工信部曾經(jīng)從確保公眾用戶利益出發(fā)，要求兩家通訊商合作，但司法裁決并沒有考慮工信部處理該事件時所作的價值提示。中國反壟斷法頒布實施以來，沒有一例反壟斷案件詮釋中國反壟斷法的價值內(nèi)容就是最好的證明。該事實證明，壟斷違法性實質(zhì)認定在中國反壟斷實踐中一直被虛置。其次，中國反壟斷法的價值構(gòu)造過于抽象，并具有一定政治價值傾向，模糊了反壟斷法律范式下的價值內(nèi)容，阻礙了壟斷違法性實質(zhì)認定的具體適用。我國反壟斷法第1 條設(shè)定了“經(jīng)濟效率、消費者利益、社會公共利益、社會主義市場經(jīng)濟”等價值規(guī)范，但是對于這些價值內(nèi)容或利益結(jié)構(gòu)的實質(zhì)損害缺乏明確的規(guī)范表述，并且社會主義市場經(jīng)濟這種具有明顯意識形態(tài)色彩的價值表述無形中支配著反壟斷法的實施，與其他價值目標(biāo)形成沖突。

　　最后，中國反壟斷執(zhí)法機關(guān)缺乏必要的能動性，無法在反壟斷個案中啟動壟斷違法性實質(zhì)認定，無法像英美等國在反壟斷個案中進行價值內(nèi)容的納新或創(chuàng)新。這一點，憲法與立法法的制度設(shè)計已經(jīng)決定了中國行政執(zhí)法機關(guān)只能依據(jù)現(xiàn)行規(guī)范反壟斷，中國司法機關(guān)具有司法解釋權(quán)，但也是有限的規(guī)范解釋，對于反壟斷法的價值目標(biāo)或者立法目的是否能夠解釋，還需要進一步討論，更不要說創(chuàng)新性解釋了。

　　( 二) 中國壟斷違法性實質(zhì)認定的進階路徑

　　中國反壟斷適用壟斷違法性實質(zhì)認定，需從制度設(shè)計與理念認識兩個層面尋找出路。首先，完善中國反壟斷法的價值構(gòu)造。在中國反壟斷法的價值規(guī)范設(shè)計中，反壟斷法第1 條將價值目標(biāo)或價值內(nèi)容與反壟斷法的目的混同使用，很難在實踐中厘清具體的價值內(nèi)容，意識形態(tài)色彩濃厚的價值內(nèi)容也會沖淡與模糊法律范式的價值內(nèi)容及其適用效力，其他價值目標(biāo)一旦與意識形態(tài)的價值目標(biāo)沖突時，很容易“將所有事情都視為必然是錯誤的，因為這樣忽略了事情的目的、秩序和背后的最終原因”。因此，需要從立法技術(shù)上對中國反壟斷法的價值構(gòu)造進行一些改變，具體思路表現(xiàn)為: 一是在相應(yīng)壟斷行為的界定條文前設(shè)置一款價值目標(biāo)，為行政執(zhí)法和司法裁判提供對應(yīng)的價值規(guī)范; 二是在總則里采用直接列舉加抽象概述相結(jié)合的方式進行價值目標(biāo)的規(guī)范立法，供反壟斷行政執(zhí)法與司法裁判進行具體的價值詮釋; 三是學(xué)習(xí)美國反壟斷法，直接刪除形式目的規(guī)范，將一切符合美國利益的價值判斷都交付法院裁決。第三種徑路看似沒有形式上的價值規(guī)范，其實無所不能，不管社會發(fā)展到何種程度，不管發(fā)生什么類型的反壟斷案件，只要與美國利益有關(guān)的壟斷行為出現(xiàn)并發(fā)生實質(zhì)損害，在其法院管轄下，均能依據(jù)其關(guān)于壟斷違法性認定的標(biāo)準(zhǔn)進行實質(zhì)認定。要公正地做出反壟斷司法裁決，需要法官具有高超的司法智慧和技能。近年來，我國反壟斷司法案例越來越多，法官審理反壟斷案件的技術(shù)越來越成熟。因此，應(yīng)該相信我國法院的審判能力，相信法官積累的知識足夠應(yīng)付反壟斷中的不確定性，準(zhǔn)確詮釋我國反壟斷法的價值維度。

　　其次，放寬反壟斷司法權(quán)限，通過反壟斷案例指導(dǎo)等形式由法院最大限度地詮釋反壟斷法的價值內(nèi)容。近年來，我國反壟斷案件一直以行政執(zhí)法為主導(dǎo)，盡管2012 年出臺的司法解釋設(shè)置了反壟斷民事訴訟程序，但其空間有限。為此，不妨拓寬司法反壟斷權(quán)限，將壟斷違法性認定權(quán)力及處罰權(quán)力，如對壟斷公司的解散裁決、壟斷公司刑事責(zé)任追究等直接處罰權(quán)最大限度地交付司法機關(guān)。此外，壟斷違法性認定具有抽象性與原則性，欲使反壟斷法理論具體化，必須走司法路徑。盡管中國法官無權(quán)以案例創(chuàng)造新的規(guī)則。但具有中國特色的案例指導(dǎo)制度能解決中國的現(xiàn)實問題，其價值功效在于對案件事實的形成、實質(zhì)損害的判定與責(zé)任有效性的歸納，能夠根據(jù)前例案件進行較好的價值標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)損害標(biāo)準(zhǔn)的判斷，保證壟斷違法性實質(zhì)認定在司法程序中適用，并實現(xiàn)價值最優(yōu)化。

　　最后，凝聚壟斷違法性認定的共識。一是要對壟斷違法性形式認定與實質(zhì)認定的關(guān)系及其互補功能具有充分的認識，不能刻意肯定一方而忽視另一方的適用; 二是在適用壟斷違法性實質(zhì)認定時，對“價值標(biāo)準(zhǔn)”與“實質(zhì)且正在發(fā)生效力的損害”標(biāo)準(zhǔn)形成共識，反對任何形式的割裂性認識; 三是要努力培育市場經(jīng)濟的競爭文化，使行政、司法與社會各個領(lǐng)域?qū)�壟斷違法性認定，尤其是實質(zhì)認定達成共識，并形成一種互動關(guān)系。

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