論企業(yè)怎樣防范建設(shè)工程合同中的法律風(fēng)險
一、建設(shè)工程合同概述
(一)建設(shè)工程合同的概念建設(shè)工程合同，是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，是發(fā)包人與承包人進行工程承包的重要法律形式，是進行工程施工、監(jiān)理和竣工驗收的主要法律依據(jù)。
(二)建設(shè)工程合同的特點1.合同標(biāo)的物的特殊性：首先，建筑產(chǎn)品的固定性和施工生產(chǎn)的流動性是區(qū)別于其他商品的根本特點，其次，是建筑產(chǎn)品的單體性和生產(chǎn)的單件性;再次，是一次性投資大，要求對建筑物的各類指標(biāo)必須一一規(guī)定清楚。
2.合同內(nèi)容的多樣性和復(fù)雜性：涉及主體復(fù)雜;項目復(fù)雜。要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內(nèi)容、實質(zhì)內(nèi)容僅三大塊：一是工期;二是質(zhì)量;三是價款。
二、建設(shè)工程合同法律風(fēng)險及防范對策
(一)招投標(biāo)階段的法律風(fēng)險及防范對策
1.項目核準(zhǔn)
1)法律風(fēng)險：在招標(biāo)實踐中，經(jīng)常發(fā)生在項目核準(zhǔn)前開始實施招標(biāo)，—旦因項目未被核準(zhǔn)，極有可能被有關(guān)部門要求停工整頓或予以行政處罰而造成損失或者負(fù)面影響，發(fā)包人還要自行承擔(dān)因項目未核準(zhǔn)而帶來的法律責(zé)任。
2)防范對策：招標(biāo)項目需要事先報經(jīng)核準(zhǔn)的，必須在項目主管部門核準(zhǔn)之后方可實施招標(biāo)。
2.低價中標(biāo)
1)法律風(fēng)險：在招投標(biāo)過程中，部分承包人在投標(biāo)預(yù)算單價中對部分項目的定額數(shù)量采取降低系數(shù)的方式，從而以低于成本價的價格優(yōu)勢在評標(biāo)中勝出。在中標(biāo)后的實際施工過程中，該承包人又會以低價中標(biāo)為理由，提出調(diào)差等要求，對此類問題需引起高度重視。
2)防范對策：加強招投標(biāo)全過程管理，嚴(yán)格依法規(guī)范招標(biāo)，減少低價中標(biāo)的可能性。
(二)合同簽訂階段的法律風(fēng)險及防范對策
1.合同文本
1)法律風(fēng)險：建設(shè)工程合同涉及面廣，自擬合同文本難以全面約定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，往往造成一些不必要的疏漏，合同文字的不嚴(yán)謹(jǐn)也容易產(chǎn)生歧義和誤解，進而導(dǎo)致合同難以履行或引發(fā)爭議，帶來潛在的法律風(fēng)險。
2)防范對策：建議使用國家示范文本。目前普遍采用建設(shè)部與國家工商總局共同制定的GF—l999一O20l《建設(shè)工程施工合同》示范文本。
2.合同價款
1)法律風(fēng)險：對于建設(shè)工程合同，合同計價方式多樣，常見的工程計價方式有三種，分別是固定價格、價格、成本加酬金。
2)防范對策：在招標(biāo)文件合同條款中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項目實際情況，對合同履行過程中可能發(fā)生的引起合同價格變化和引起變更或索賠的因素以及可能對合同價格的影響程度進行充分的預(yù)測，合理確定價格調(diào)整、變更、索賠等條款的內(nèi)容，從而有效防范和控制合同價格風(fēng)險。
3.違約責(zé)任
1)法律風(fēng)險：建設(shè)工程合同就是發(fā)人方與承包人之間的法律協(xié)議，雙方必須嚴(yán)格遵守，一旦違約，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但在實踐中，很多建設(shè)工程合同沒有寫明違約責(zé)任，或違約責(zé)任訂得不全面、不具體，無法操作。沒有違約責(zé)任的合同對雙方都缺乏約束力，失去了訂立合同的意義。
2)防范對策：在合同中將承擔(dān)或減免違約責(zé)任的條件、方式、時間等寫明，一旦日后發(fā)生違約行為時，可以按相應(yīng)的條款，追求其違約責(zé)任。
4.糾紛解決方式
1)法律風(fēng)險：實踐中，很多建設(shè)工程合同將糾紛解決方式約定為提交仲裁委員會仲裁，仲裁實行一裁終局的制度，裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或人民法院不予受理。
2)防范對策：發(fā)包人應(yīng)將糾紛解決方式約定為民事訴訟，一審勝訴自然是最理想的結(jié)果，如果發(fā)包人一審敗訴，還可以通過上訴啟動二審程序，最大限度地維護自身的合法權(quán)益。
(三)合同履行階段的法律風(fēng)險及防范對策
1.工程轉(zhuǎn)包、分包
1)法律風(fēng)險：違法轉(zhuǎn)包、分包的行為，帶來的最直接的法律風(fēng)險是轉(zhuǎn)包合同、分包合同無效。
2)防范對策：嚴(yán)格遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定，禁止承包人將建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包給他人，無論這種轉(zhuǎn)包是以整體形式，還是以分割形式。承包人要分包合同，必須按照合同約定或經(jīng)發(fā)包人同意，才能將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。
2.工程簽證
1)法律風(fēng)險：工程簽證所涉及的利益已經(jīng)確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對應(yīng)的履行資料一起作為確定工程價款的依據(jù)。一份合法、有效的工程簽證將會大大降低日后可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險。
2)防范對策：簽證主體必須是承包人與發(fā)包人(或其委托的監(jiān)理人)雙方，只有一方簽字不是簽證;雙方必須對行使簽證權(quán)力的人員進行授權(quán)，簽證的內(nèi)容必須涉及工期、質(zhì)量或費用的變化;雙方必須協(xié)商一致;針對承包人提出的工程簽證請求，發(fā)包人應(yīng)及時前往現(xiàn)場，實地查看核算，在規(guī)定的時間內(nèi)同承包方一起完成工程簽證。
3.工程索賠
1)法律風(fēng)險：索賠可能出現(xiàn)的兩種結(jié)果：一種為予以確認(rèn)，可以作為結(jié)算的依據(jù);另一種為不予確認(rèn)，可以后來通過訴訟由鑒定單位或由法院來確認(rèn)。
2)防范對策：素賠依賴于證據(jù)予以證實，因此必須做好證據(jù)的收集工作，這些證據(jù)不僅包括實體證據(jù)，還包括程序證據(jù)，主要有：
投標(biāo)文件、會議紀(jì)要、來往信函、指令或通知、施工組織設(shè)計、施工現(xiàn)場的各種記錄、工程照片、氣象資料、各種驗收報告、有關(guān)原始憑證、國家發(fā)布的相關(guān)規(guī)定及有效信息等。
4.合同變更
1)法律風(fēng)險：變更合同可能是由于履約過程中形勢發(fā)生變化，確實需要變更合同內(nèi)容，如不變更，將導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人利益失衡，顯失公平，但也可能存在承包人以低價中標(biāo)，然后再通過變更合同來達(dá)到變更招標(biāo)結(jié)果的目的，這實際是一種變相的虛假招標(biāo)行為，應(yīng)該被禁止。
2)防范對策：對于承包方提出的變更合同不具有合法事由的，堅決予以拒絕，維護合同的法律效力，杜絕弄虛作假、以合同變更之名行變更招標(biāo)結(jié)果之實的違法行為。
三、企業(yè)加強建設(shè)工程合同管理的有效途徑
(一)建立健全合同管理的組織網(wǎng)絡(luò)組織網(wǎng)絡(luò)，是指企業(yè)要由上而下地建立和健全合同的管理機構(gòu)，配備合同管理人員，使建設(shè)工程合同管理專業(yè)化、正規(guī)化，使合同管理覆蓋企業(yè)的每個層次，延伸到各個角落。
(二)建立健全合同管理的制度網(wǎng)絡(luò)制度網(wǎng)絡(luò)，是指企業(yè)就合同管理過程中的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的、可操作的規(guī)章制度，使合同管理有章可循。合同管理制度是合同管理活動及其運行過程的行為規(guī)范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的關(guān)鍵所在。
(三)建立健全合同管理的法律網(wǎng)絡(luò)法律網(wǎng)絡(luò)，是指合同管理中充分發(fā)揮法律的作用，合同的簽訂、履行都要經(jīng)過法律部門的監(jiān)督和把關(guān)，當(dāng)出現(xiàn)合同糾紛時，充分運用法律武器，切實維護企業(yè)自身的合法權(quán)益，將法律風(fēng)險降到最低點。
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