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建設(shè)工程施工合同無效怎么結(jié)算
《關(guān)于建設(shè)施工合同的法律適用》,最高法院已經(jīng)有司法解釋,對于解決建設(shè)施工合同法律適用發(fā)揮了積極的作用,但是,從實踐中來看，還有一些問題有所疏漏,對有些問題的理解和解釋也有必要進行深入探討。
一、關(guān)于建設(shè)施工合同無效條件下結(jié)算的規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條、第三條和第二十一條都對建設(shè)工程施工合同無效作了規(guī)定，
對建設(shè)施工合同無效條件下的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)如何確定，區(qū)分為一項工程一份建設(shè)施工合同和一項工程兩份以上不同內(nèi)容的建設(shè)施工合同來分別加以規(guī)定，確定了不同的規(guī)則。
其中一份建設(shè)施工合同無效情況下的結(jié)算問題，又區(qū)分為建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格與建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格兩種情形分別規(guī)范。明確了合同無效但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，也可參照合同約定支付工程價款;對質(zhì)量不合格又不能修復(fù)的工程可以不支付工程價款;發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
這一規(guī)則，所表明的“立法”意圖，以及所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則應(yīng)該是，工程質(zhì)量決定工程價款。這一規(guī)則的合理性科學(xué)性建立在市場經(jīng)濟的基本規(guī)律之上。
這無疑是正確的，應(yīng)該肯定。按照等價交換的市場交換規(guī)則，“一分價錢，一分貨”，這是市場公平交易的基礎(chǔ)。在建筑市場上，這種交易的法律形式就是建設(shè)工程施工合同。毫無疑問，在合同有效的條件，合同的效力決定當(dāng)事人在結(jié)算工程價款時，必須以有效合同為依據(jù)。在法律上來說，這是合同效力的必然要求，其法律實質(zhì)就是當(dāng)事人應(yīng)該受到其在合同內(nèi)容中所體現(xiàn)的真實意思表示的約束。因為合同當(dāng)事人作為市場主體屬于理性經(jīng)濟人，各自都是自己利益的最佳判斷者。這也是合同法上，乃至于整個民法上最高原則誠實信用原則的必然要求。在合同有效的條件下，市場領(lǐng)域的工程質(zhì)量決定工程價款的規(guī)則，用法律術(shù)語來表述就是，當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中的真實意思表示是工程造價結(jié)算的法律依據(jù)。
因此，這一規(guī)則的合理性基礎(chǔ)是建立在，合同雖然無效，但是造成合同無效的條件中，不是由于價格條款無效造成建設(shè)施工合同無效。如，屬于非法轉(zhuǎn)包、非法分包，沒有相應(yīng)資質(zhì)承包工程等原因造成建設(shè)工程施工合同無效，價格條款或結(jié)算條款本身不是造成建設(shè)工程施工合同無效的原因，只要工程質(zhì)量合格，參照合同約定的價格條款或結(jié)算條款并無不妥。
《解釋》解決了實踐中所謂的“黑白合同”問題。明確了應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。從實踐中來看，黑白合同的形成原因，來源于建筑市場的“賣方市場”和施工企業(yè)激烈的市場競爭，當(dāng)然也與國家對建筑工程監(jiān)管中收取各項高昂的規(guī)費不無關(guān)系。從施工企業(yè)而言，簽訂黑合同的目的都是為了取得在競爭中的優(yōu)勢地位，屬于典型的不正當(dāng)競爭。對于建設(shè)單位而言，通過黑合同故意壓低市場價格，從中取得不當(dāng)利益，也是違背公平交易的市場規(guī)則的。而招標(biāo)就是為了充分利用市場競爭規(guī)律形成公平合理的價格，達到優(yōu)勝劣汰的目的，以及預(yù)防建筑市場交易過程中的道德風(fēng)險。因此，《解釋》確定以白合同作為結(jié)算依據(jù)，是有其道理。
以上兩條規(guī)則，可以分別叫做工程質(zhì)量合格參照無效合同的結(jié)算條款進行結(jié)算的規(guī)則和以備案的中標(biāo)合同進行結(jié)算的規(guī)則。
但是，以上規(guī)定并沒有對司法實踐中遇到的問題作出周延的規(guī)定，還有一些問題需要加以規(guī)范。另外由于對《解釋》理解不同，影響到司法實踐中對案件的正確處理。
二、司法實踐中存在的問題
(一)參照無效合同約定結(jié)算工程價款的問題
1.參照無效合同約定結(jié)算工程價款成為唯一的計價方式。
有學(xué)者針對《解釋》第二條的規(guī)定認(rèn)為確立了建設(shè)工程合同無效條件下的結(jié)算規(guī)則，“參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償原則”。{1}這一理解在司法實踐中頗有影響力。但這樣理解造成司法實踐中把合同約定的結(jié)算工程價款條款的效力絕對化的傾向。使參照無效合同約定結(jié)算工程價款折價補償成為唯一的計價方式。
其實這些學(xué)者也承認(rèn)目前我國建筑市場存在有的發(fā)包人簽訂合同時往往把工程價款壓得很低的現(xiàn)像。{2}的確如此，發(fā)包人利用自身市場的優(yōu)勢地位，在工程發(fā)包中惡意壓低價格，不僅損害了承包人的利益，也間接損害到了最終購買房屋的業(yè)主的利益和社會公共利益，從某種角度來說，是導(dǎo)致垃圾工程的重要原因之一。這類建設(shè)工程施工合同，從價格條款上來說就可能導(dǎo)致價格條款出現(xiàn)顯失公平的問題。而這種條件下仍堅持參照合同約定的結(jié)算條款進行結(jié)算，就等于承認(rèn)建設(shè)工程施工合同顯失公平是不可撤銷的，或者撤銷是無意義。雖然這主要是理解偏差造成的，但與解讀第二條時忽視了條文中明確規(guī)定的條件不無關(guān)系，這一規(guī)定明確參照合同約定結(jié)算的條件之一是施工人的請求，但是，這些學(xué)者解讀這一條的規(guī)定時，一方面忽視這一規(guī)則適用的邏輯前提，另一方面，對這一條件完全棄之不顧，因而，造成了司法實踐中把合同約定的結(jié)算條款的效力絕對化的傾向。而效力絕對化無疑會助長發(fā)包方不顧社會公共利益，惡意壓低建筑工程成本問題發(fā)生。
不難發(fā)現(xiàn)，在合同無效條件下，包括絕對無效和相對無效情況下，合同中與工程質(zhì)量合格相應(yīng)的價格條款，未必總是當(dāng)事人真實意思表示的體現(xiàn)，否則，在建設(shè)工程施工合同中就沒有欺詐、脅迫，顯失公平等適用的余地。價格條款也未必一定符合合同有效的法定條件，如惡意串通損害國家、集體和第三人利益的合同等。
上述因素都會直接影響到合同的效力，在這些條件下，合同被確認(rèn)無效，工程質(zhì)量合格，合同約定的價格條款作為結(jié)算依據(jù)，就失去了科學(xué)性和公平合理性。因此，對建設(shè)工程施工合同無效可以分為，由于結(jié)算條款無效導(dǎo)致的無效和其他因素導(dǎo)致的建設(shè)工程施工合同無效。該規(guī)則只有在其他因素導(dǎo)致的建設(shè)工程施工合同無效的條件下具有科學(xué)性與合理性。這也是這一規(guī)則適用的邏輯前提。再接下來的問題是，如果不依據(jù)無效的價格條款進行結(jié)算，究竟應(yīng)該依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)作為結(jié)算依據(jù)，顯然，該司法解釋沒有給出答案，也不可能給出答案。
2.參照無效施工合同支付工程款的適用條件的誤讀誤用。
《解釋》第二條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持�！睆倪@一條的規(guī)定來看，是規(guī)定了參照無效合同約定支付工程價款的規(guī)則。那么如何適用這一規(guī)則。實踐中只注意到了工程經(jīng)竣工驗收合格這一條件，如前所述，卻忽略了承包人請求參照合同約定支付工程價款的規(guī)定。
上述兩個方面的問題，在現(xiàn)實中都有案例。如某開發(fā)商在工程招標(biāo)中由自己的建筑公司投標(biāo)中標(biāo)，而中標(biāo)后由于價格太低，實際施工無利可圖，于是自己并不實際施工，而是把工程轉(zhuǎn)包給第三人，第三人則是一家外地建筑公司的法定代表人，也就是實際施工人即使有公司也不與其簽訂轉(zhuǎn)包合同，而只與自然人簽訂施工合同。工程竣工驗收合格，工程款不能及時結(jié)算，因此而提起仲裁。本案雙方只有一份施工合同，而且由于合同中的施工人是自然人，沒有資質(zhì)承攬工程而明顯無效。如果參照無效合同結(jié)算，明顯有失公平公正，而且后續(xù)的負(fù)面效應(yīng)必然助長發(fā)包人投機取巧，規(guī)避法律，損害社會利益的行為。
本案的仲裁庭并沒有按照當(dāng)事人之間的建設(shè)工程施工合同約定的結(jié)算條款為依據(jù)進行結(jié)算，在工程造價鑒定過程中，鑒定機構(gòu)請示結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)時，本案仲裁庭依據(jù)實際施工人要求據(jù)實結(jié)算的請求，做出了據(jù)實結(jié)算的評議意見。案件仲裁后對此工程發(fā)包人沒有提出異議。在本案中如果參照無效施工合同支付工程款明顯有失公平公正，而且，也是對該規(guī)則的誤讀誤用。因此，不能簡單的對無效的建設(shè)工程施工合同一概參照無效建設(shè)工程施工合同約定的結(jié)算條款進行結(jié)算，應(yīng)當(dāng)對參照無效施工合同支付工程款的規(guī)則作進一步探討。
3.工程發(fā)包人的請求權(quán)以及沖突的問題。
工程承包人有權(quán)請求參照無效的建設(shè)工程施工合同的結(jié)算條款進行工程造價結(jié)算，那么發(fā)包人是否也有權(quán)請求參照無效的建設(shè)工程施工合同的結(jié)算條款進行工程造價結(jié)算?如果雙方當(dāng)事人都有權(quán)選擇，那么當(dāng)事人一方請求據(jù)實結(jié)算，另一方請求參照無效的建設(shè)工程施工合同的結(jié)算條款進行結(jié)算，這種沖突如何進行取舍?在《解釋》中尚屬闕如。
(二)黑白合同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及導(dǎo)致的問題
1.把中標(biāo)的備案合同作為認(rèn)定白合同的依據(jù)具有局限性。
把中標(biāo)的備案合同作為認(rèn)定白合同的依據(jù)，雖然有利于法官在司法實踐中對合同效力的認(rèn)定，引導(dǎo)企業(yè)進行合同規(guī)范化管理，但是，實踐當(dāng)中常常會發(fā)生招標(biāo)人對中標(biāo)人不發(fā)出中標(biāo)通知書，而施工人已經(jīng)按照黑合同進入工地施工的現(xiàn)像。遇到發(fā)生糾紛，這就面臨以下法律問題需要解決，其一，究竟認(rèn)定為一個無效的黑合同，還是認(rèn)定為兩個合同，即一黑合同和一白合同。如果認(rèn)為中標(biāo)通知書沒有到達，白合同還沒有成立，就只能認(rèn)定為一個合同。其二、按照一個合同認(rèn)定由于是背離招投標(biāo)文件實質(zhì)性條款而無效，就要參照無效的黑合同約定的決算條款進行決算。這就有悖于按照白合同決算的規(guī)則和失去否定黑合同法律效力的法律意義。其三、按照兩個合同認(rèn)定，而實際上還沒有簽訂白合同，更談不上備案。這又不符合《解釋》規(guī)定的認(rèn)定白合同的條件，不能認(rèn)定為白合同。
由此可見，把中標(biāo)的備案合同作為認(rèn)定白合同的依據(jù)具有局限性，不能解決司法實踐中所遇到的全部問題，不能滿足司法實踐的實際需要。
2.備案制度法律意義的錯用。
《解釋》把認(rèn)定白合同的標(biāo)準(zhǔn)界定為中標(biāo)合同和備案合同兩個標(biāo)準(zhǔn)，明確經(jīng)過備案的中標(biāo)合同屬于白合同。但是，招投標(biāo)程序和備案程序，二者對合同法律效力的影響是不同的。前者是效力性強制性規(guī)范，決定合同的合法性及其效力，而后者只是管理性規(guī)范，并不影響合同的效力。因此，二者并用，并無法律依據(jù)，且容易導(dǎo)致對備案效力的誤讀誤用。
從實踐中來看，簽訂中標(biāo)合同后到備案前，如果當(dāng)事人發(fā)生糾紛，存在如何選擇結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)問題。由于沒有備案，不承認(rèn)中標(biāo)合同作為結(jié)算的依據(jù)，難道要以黑合同作為借算的依據(jù)嗎?難道要棄合法有效的中標(biāo)合同于不顧嗎?如果這樣無疑在理論上是說不通的。《解釋》要求以備案合同作為結(jié)算依據(jù)，分明就是排除了中標(biāo)條件下的招投標(biāo)文件中商務(wù)條款的法律效力。實際上把合同備案作為合同決算條款有效的條件。雖然說最高司法當(dāng)局有對法律進行限縮解釋的權(quán)力，但是，問題是這種限縮缺乏合理性和科學(xué)性。
3.黑白合同均為無效條件下的決算規(guī)則尚屬缺如。
實踐中招標(biāo)過程中，經(jīng)常有招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)的現(xiàn)象。表現(xiàn)為，先進入工地進行施工，為了辦理報建手續(xù)再進行招標(biāo);還有就是簽訂黑合同，降低結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。這兩種情形之下，一般都會發(fā)生招標(biāo)人與投標(biāo)人的串通，因為要么招標(biāo)之前就確定了中標(biāo)人，招標(biāo)純粹屬于走形式;要么答應(yīng)了不平等條件，人為操作才讓投標(biāo)人中標(biāo)。這些情況下招標(biāo)投標(biāo)程序都是違法的，因而，黑白合同都是無效的。即使中標(biāo)的合同進行了備案，白合同也被染黑而無效。這種情況下當(dāng)然不能適用以中標(biāo)的備案合同為結(jié)算依據(jù)的規(guī)則。
隨之而來的問題就是有兩個無效合同，而且，內(nèi)容迥異，應(yīng)該以哪一個合同為依據(jù)進行決算。對此，《解釋》沒有相應(yīng)的規(guī)定。
三、正確解讀和適用《解釋》的相關(guān)條款
(一)正確理解參照合同約定支付工程價款
1.適用參照合同約定支付工程價款的條件。
從本條的規(guī)定來看，在建設(shè)工程合同無效條件下，是否參照約定支付工程價款，除過建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格這一條件外，還有一個重要條件，“承包人請求參照合同約定支付工程價款”。在實踐中這一條件往往被有意無意的忽略。
按照《解釋》第十條和第三條的規(guī)定，工程質(zhì)量不合格，即使合同有效，承包人工程款支付請求權(quán)也是無法實現(xiàn)的。因此，決定價款的根本因素是工程質(zhì)量是否合格，而不是合同是否有效，這是由民法公平的根本屬性所決定的。況且，合同中的結(jié)算條款如果是公平合理的，應(yīng)該與據(jù)實結(jié)算并無根本性的沖突。這種情況下，承包人如何選擇并無實質(zhì)性差別。承包人選擇參照合同的約定結(jié)算的可能性當(dāng)然存在，因此，《解釋》賦予承包人選擇參照無效合同結(jié)算的權(quán)利。合同無效后，應(yīng)根據(jù)公平的原則，根據(jù)社會平均價格，對承包人進行折價補償，而這時再根據(jù)無效合同中對工程款的約定結(jié)算工程款，顯然對承包商是不公平的。
根據(jù)以上分析，《解釋》并非只是簡單規(guī)定了參照無效施工合同支付工程款的規(guī)則，而是明確規(guī)定了參照無效施工合同支付工程款的條件。具備該條件的，才能參照無效施工合同支付工程款。任何法律規(guī)范的使用都是有條件的，在法理學(xué)上叫作“假設(shè)”。《解釋》所確立的該規(guī)范適用的條件應(yīng)該清醒的認(rèn)識到，是建立在建設(shè)工程施工合同屬于非結(jié)算條款導(dǎo)致的無效的合同。離開了這一條件，這個規(guī)則在法理上是站不住腳的。
2.承包人有權(quán)選擇據(jù)實結(jié)算。
建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效的條件下，《解釋》實際上是把結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的選擇權(quán)賦予了承包人，承包人有權(quán)選擇據(jù)實結(jié)算，還是參照無效合同進行結(jié)算。這應(yīng)該是主要考慮到，雖然建設(shè)工程合同無效，但是建設(shè)工程質(zhì)量合格，而且承包人已經(jīng)墊付了資金和付出了勞務(wù)，就應(yīng)當(dāng)按照公平的原則得到相應(yīng)的合理的報酬。
有學(xué)者認(rèn)為，如果合同被確認(rèn)無效還據(jù)實折價補償，將會造成無效合同比有效合同的工程價款還高，這超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期的問題，是沒有道理的。因為在建設(shè)工程施工合同中，建設(shè)工程的價款是由工程質(zhì)量決定，不是由合同的效力決定。{1}總之，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。如果價格條款和結(jié)算條款是公平合理的，工程承包人也就不會拋棄合同的約定，選擇據(jù)實結(jié)算了。如果合同約定背離市場行情和有關(guān)部門結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，承包人不選擇參照無效合同結(jié)算，當(dāng)然可以據(jù)實結(jié)算，而且據(jù)實結(jié)算并非是承包人的漫天要價，工程量與合同的效力沒有必然聯(lián)系，不管如何結(jié)算，工程量都是確定的，由工程量清單和建設(shè)單位的工程量變更簽證單決定。實際當(dāng)中往往是法定鑒定機構(gòu)依據(jù)有關(guān)政府部門公布的價目表進行鑒定。
據(jù)實結(jié)算的規(guī)則，是建立在建設(shè)工程施工合同屬于結(jié)算條款無效而導(dǎo)致的無效合同。當(dāng)然，據(jù)實結(jié)算會發(fā)生工程款高于無效合同的約定，有人可能質(zhì)疑，這與任何人不得從違法行為中獲得利益的法理相悖。不可否認(rèn)，據(jù)實結(jié)算工程款可能會高于依據(jù)合同約定的結(jié)算條款進行結(jié)算的工程款。那么，是不是屬于從違法行為中獲得利益呢?我們認(rèn)為不是，因為按照建設(shè)工程施工合同的約定進行結(jié)算，才是從違法行為中獲得利益。任何人不得從違法行為中獲得利益，講的是利益的取得都要通過合法的方式，違法行為不能獲利。合同約定的價格條款或結(jié)算條款，本身是不公平的，不合理的，造成了建設(shè)工程施工合同無效，仍然參照執(zhí)行，才是工程發(fā)包人從其違法行為中獲得利益。
3.工程發(fā)包人請求權(quán)及其沖突規(guī)則。
在其他因素導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的前提下，建設(shè)工程承包人具有請求參照無效建設(shè)工程施工合同約定的結(jié)算條款支付工程款的請求權(quán)，那么，工程發(fā)包人有無此項權(quán)利?該解釋沒有作出規(guī)定。筆者認(rèn)為答案應(yīng)該是肯定的，這是由合同當(dāng)事人在合同中的地位決定的。既然，《解釋》把權(quán)利給了承包人，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)與承包人具有平等民事主體地位的發(fā)包人也具有同樣的權(quán)利，這才符合法律公平正義的價值目標(biāo)。同理，在結(jié)算條款無效而導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的前提下，工程發(fā)包人也有權(quán)請求據(jù)實結(jié)算。
隨之而來的問題是，雙方當(dāng)事人的請求相互沖突就成為可能，那么按照什么規(guī)則解決這一沖突?如果屬于純粹其他因素導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效，參照合同約定的結(jié)算條款支付工程款則更為合理。從理論上來說，合同無效本身就包括全部無效和部分無效。如果屬于部分無效，結(jié)算條款仍然有效，按照約定的結(jié)算條款自不待言。那么，全部無效情況下，由于排除了由于結(jié)算條款無效而導(dǎo)致的建設(shè)工程施工合同無效，在工程質(zhì)量合格的條件下，不妨認(rèn)為結(jié)算條款的約定，是當(dāng)事人真實意思表示，無論按照公平原則，還是誠實信用原則，都可以參照合同約定的結(jié)算條款支付工程款。
至于由于結(jié)算條款因素導(dǎo)致合同無效，據(jù)實結(jié)算就成為唯一可以選擇的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。
(二)正確理解招投標(biāo)制度的法律意義
建設(shè)工程招投標(biāo)是對工程價格形成引入了競爭機制，在投標(biāo)過程中通過投標(biāo)人的競標(biāo)行為展開全面競爭，實行優(yōu)勝劣汰，最優(yōu)者中標(biāo)。通常認(rèn)為投標(biāo)人是要約人，招標(biāo)人把承諾的決定權(quán)留給了自己。把招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書作為建設(shè)施工合同成立的條件，那么，在有黑白合同的前提下，建筑施工合同的決算依據(jù)如何選擇難免出現(xiàn)困惑。
1.正確認(rèn)識建設(shè)施工合同成立的時間。
《解釋》就白合同的認(rèn)定設(shè)定了兩個條件，一是中標(biāo)，二是備案。從這兩個標(biāo)準(zhǔn)可以得出一個結(jié)論，中標(biāo)不僅僅經(jīng)過招投標(biāo)，而且，還包括了雙方當(dāng)事人已經(jīng)簽訂了與招標(biāo)文件內(nèi)容一致的建設(shè)施工合同文本。因為沒有合同文本就談不到備案的問題。因此，經(jīng)過中標(biāo)的含義應(yīng)該解讀為經(jīng)過招投標(biāo)，并且已經(jīng)簽訂了書面的合同。
眾所周知，投標(biāo)文件由商務(wù)標(biāo)和技術(shù)標(biāo)兩部分構(gòu)成，其中的商務(wù)標(biāo)，在投標(biāo)人中標(biāo)后就是合同的主要內(nèi)容，而且，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人簽訂合同時不得背離招投標(biāo)文件的實質(zhì)內(nèi)容簽訂其他協(xié)議。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第五十七條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依照招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件的內(nèi)容一致。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議�！庇绕涫峭稑�(biāo)人作為要約的投標(biāo)內(nèi)容必須完全響應(yīng)招標(biāo)文件的全部內(nèi)容，否則，其投標(biāo)將被視為無效投標(biāo)。所謂評標(biāo)其實質(zhì)意義首先在于審查投標(biāo)人的標(biāo)書內(nèi)容是否完全響應(yīng)招標(biāo)文件的內(nèi)容。有響應(yīng)的才能進入下一步的評標(biāo)。招標(biāo)人從所有有效的投標(biāo)中選出最優(yōu)的投標(biāo)方案，確定為中標(biāo)方案，相應(yīng)的投標(biāo)人為中標(biāo)人。一般會當(dāng)場公布評標(biāo)結(jié)果，因此，哪家為中標(biāo)人或中標(biāo)候選人，在開標(biāo)的當(dāng)時就可以公布�；蛘撸�(jīng)過一定期限的公示如無異議，第一中標(biāo)人就成為最終的中標(biāo)人。
由此可見，建設(shè)施工合同的成立，應(yīng)該是自中標(biāo)通知書發(fā)出之日計算，不應(yīng)該按照到達之日計算。這一觀點也符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條的規(guī)定，“中標(biāo)人確定后，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，并同時將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人。”“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任�！钡谒氖鶙l第一款的規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議�！边@兩條規(guī)定都是使用“發(fā)出”一詞，而不是“到達”一詞，表明了采用的是“投郵主義”的立場。
中標(biāo)通知書作為書面承諾，在生效問題上，與《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定不同，《合同法》采取的是到達主義立場。《合同法》第二十六條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效。可見規(guī)定的是到達主義規(guī)則。《合同法》第二十五條規(guī)定，承諾生效時合同成立。按照這個規(guī)定，中標(biāo)通知書作為書面承諾，承諾書到達對方生效，即合同成立;如果沒有到達即不發(fā)生承諾的效力，即合同不成立。中標(biāo)通知書到達中標(biāo)人，合同成立，這里的合同成立應(yīng)該指的是招投標(biāo)文件中的商務(wù)條款。
在建設(shè)施工合同成立的時間問題上，究竟是中標(biāo)通知發(fā)出時生效，還是到達生效?兩個法律在這一問題的規(guī)定就發(fā)生了沖突。如何解決這一問題呢?應(yīng)該按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的規(guī)則來解決。《招投標(biāo)法》是簽訂合同程序的特別規(guī)定，應(yīng)該優(yōu)先適用。否則，按照達到主義就會出現(xiàn)中標(biāo)通知書沒有達到中標(biāo)人，白合同應(yīng)該認(rèn)定為沒有成立。這樣就只能認(rèn)為只有一個無效合同，又回歸到只能按照黑合同進行決算，這豈不是否定了招投標(biāo)的結(jié)果。
因此，可以認(rèn)為書面合同只不過是對招投標(biāo)文件中的商務(wù)標(biāo)作為合同主要條款的進一步地確認(rèn)和補充。是否簽訂白合同，是否已經(jīng)備案并不影響建設(shè)施工合同已經(jīng)成立。
2.備案不應(yīng)作為認(rèn)定白合同的依據(jù)。
實踐當(dāng)中有的工程發(fā)包人作為招標(biāo)人，并不在投標(biāo)人中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同�；蛘咧蛔骺陬^通知，要求投標(biāo)人背離招投標(biāo)文件簽訂書面的黑合同，才與中標(biāo)人簽訂白合同。或者允許先進入工地施工，后補簽施工合同。尤其是進入工地施工以后再發(fā)生糾紛，一方面有黑合同已經(jīng)成立，另一方面，白合同還沒有簽訂，或者雖已經(jīng)簽訂，但還沒有辦理備案。這種情況下，如果按照《解釋》，白合同不能作為決算的依據(jù)，因為還沒有備案。
所以這個《解釋》要求白合同經(jīng)過備案的要求有顯多余。應(yīng)該以經(jīng)過招標(biāo)程序簽訂的建筑施工合同作為認(rèn)定白合同的標(biāo)準(zhǔn)，且明確該合同的成立時間是中標(biāo)通知書發(fā)出之日。這種情況下應(yīng)該以商務(wù)標(biāo)中的決算條款作為決算依據(jù)，或者尚未備案的建筑施工合同為決算依據(jù)。否則，招標(biāo)投標(biāo)文件中的商務(wù)標(biāo)豈不是只有評標(biāo)意義，失去了作為建筑施工合同主要條款的法律意義，這與有關(guān)法律對招標(biāo)投標(biāo)文件法律定位是相悖的。至于經(jīng)過招標(biāo)的建筑施工合同也無效的情況下，如何確定決算依據(jù)，容在下一個問題中探討。
3.黑白合同都無效的決算規(guī)則。
在一起案例中，雙方當(dāng)事人事先訂立黑合同，明確約定，“本合同條款作為雙方最終結(jié)算的真實依據(jù)，合同履行期間不因政策及其它因素而調(diào)整，招投標(biāo)工程合同價款只起履行程序作用，不作為雙方最終結(jié)算的依據(jù)。本合同為甲乙雙方簽訂正式合同文本時的主要條款，正式合同與本合同不符時以本合同為準(zhǔn)。”黑合同簽訂后即進入現(xiàn)場進行施工，期間為了辦理施工手續(xù)進行了招標(biāo)，已經(jīng)進入工地施工的黑合同中的乙方如愿以償?shù)闹袠?biāo)，但是，甲方一直不送達中標(biāo)通知書給乙方，要求乙方答應(yīng)在中標(biāo)合同中背離中標(biāo)的價格標(biāo)準(zhǔn)，而要按照黑合同的決算條款簽訂白合同，乙方拒絕接受，遂發(fā)生糾紛。
從程序上解讀建設(shè)工程施工合同，可以分為以下三個階段，第一階段，從招投標(biāo)到發(fā)出中標(biāo)通知書;第二個階段，從發(fā)出中標(biāo)通知書到簽訂書面合同文本階段;第三階段，備案。第一階段的合同指的就是招投標(biāo)文件中的商務(wù)標(biāo)，可以稱之為中標(biāo)合同;第二階段就是根據(jù)中標(biāo)合同簽訂的書面的建設(shè)工程施工合同示范文本，包括通用條款和專用條款，可以通稱之為示范合同文本;第三階段就是將已經(jīng)簽署的示范文本送交有關(guān)機關(guān)進行備案，對此合同文本可以稱之為備案合同，即也就是通常意義上的白合同。如前所述，建筑施工合同的成立的時間是中標(biāo)通知發(fā)出之時。
在本案中黑合同無效自不待言。招標(biāo)代理人已經(jīng)簽發(fā)中標(biāo)通知書，建筑施工合同應(yīng)該認(rèn)為已經(jīng)成立。甲方不送達乙方，示范合同文本沒有簽訂，并不影響雙方之間因招投標(biāo)程序已經(jīng)確定的建筑施工合同的成立。中標(biāo)合同雖然已經(jīng)成立，但其效力也應(yīng)因雙方惡意串通而無效。當(dāng)然即使備案也應(yīng)認(rèn)定為白合同無效。
黑白合同均無效的情況下究竟應(yīng)該以哪個合同作為決算的依據(jù)?有一種意見認(rèn)為，黑合同是當(dāng)事人的實際意思應(yīng)該以黑合同為決算的依據(jù)。尤其是有些黑合同中明確排斥中標(biāo)合同的適用，只是把中標(biāo)合同作為備案的依據(jù)。此種觀點把黑合同視為當(dāng)事人雙方真實意思表示的觀點，卻忽視了一個基本的前提，就是黑合同約定的決算標(biāo)準(zhǔn)低于白合同約定的標(biāo)準(zhǔn)。因此，標(biāo)準(zhǔn)的選定涉及到利益重新衡平的問題以及由利益機制所形成的法律導(dǎo)向問題。
從造成合同無效的雙方過錯來看，應(yīng)該是建設(shè)方具有更大的過錯，因為，形成黑白合同的最大受益者是建設(shè)方，其為了實現(xiàn)利益最大化，在利益驅(qū)動下，利用自己的優(yōu)勢地位，逼迫建設(shè)方答應(yīng)低于正常市場行情和國家規(guī)定的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)簽訂合同。也就是既要得到合格的工程，卻不愿意支付合格工程應(yīng)得報酬，背離民法公平原則。而作為施工一方，黑合同的簽訂并不是其真實的意愿，因為黑合同的簽訂意味著，建設(shè)了合格工程，卻得不到與合格工程相應(yīng)的報酬。接受黑合同也是市場激烈競爭條件下的無奈之舉。因此，維護黑合同就是維護了具有嚴(yán)重過錯一方從違法行為中得到更大的利益，也助長和縱容了建設(shè)單位置法律禁止性規(guī)定于不顧，依然我行我素，采取非法手段追求自身利益最大化。因此，簽訂黑合同主要原因在建設(shè)方，應(yīng)由其主要承擔(dān)違法行為帶來的不利后果。如果按照黑合同決算，就等于把違法的成本和不利的后果主要由施工人承擔(dān)了。這是明顯有失公正性和合理性。
如前所述，對工程支付的報酬不應(yīng)由合同的效力決定，而應(yīng)由工程質(zhì)量是否合格來決定。雖然合同無效，但是，施工方工程質(zhì)量合格，按照公平原則其就有權(quán)利獲得與工程質(zhì)量相應(yīng)的報酬，這就有利于鼓勵施工人在施工過程，嚴(yán)把質(zhì)量關(guān)，保證工程質(zhì)量，這對社會經(jīng)濟秩序和諧穩(wěn)定都是有利無害。因此，兩個以上無效合同情況下，仍然可以參照建設(shè)施工合同無效條件下決算的規(guī)則，由施工人行使決算標(biāo)準(zhǔn)的選擇權(quán)。
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