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2016年司法考試《民事訴訟》第一章知識(shí)點(diǎn)
司法考試主要測(cè)試內(nèi)容包括：理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、現(xiàn)行法律規(guī)定、法律實(shí)務(wù)和法律職業(yè)道德。下面一起來(lái)看看司法考試《民事訴訟》的知識(shí)點(diǎn)解讀，希望對(duì)各位考生的復(fù)習(xí)有所幫助!
第一章 民事訴訟和民事訴訟法
第一節(jié) 民事糾紛解決機(jī)制
一、民事糾紛：產(chǎn)生于民事行為，包括合法與不合法，由此便引申出民事糾紛解決機(jī)制。
(一) 含義：平等主體的當(dāng)事人之間，圍繞人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利發(fā)生的糾紛
(二) 特征：1. 產(chǎn)生于平等主體之間
2. 圍繞財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利而發(fā)生
3. 適用民事實(shí)體法解決
4. 屬于私權(quán)性質(zhì)的糾紛
Ÿ 小女孩們受到小男孩們的騷擾，前者以小石頭還擊之，后者受到傷害，眼睛傷勢(shì)嚴(yán)重。
Ÿ 問(wèn)：這是否民事糾紛?
Ÿ 答：這是一般的民事糾紛，對(duì)糾紛性質(zhì)的正確認(rèn)識(shí)與糾紛解決機(jī)制的選擇具重要意義。
二、民事糾紛解決機(jī)制
(一) 和解：建立于交涉、談判的基礎(chǔ)之上
1. 含義：糾紛當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商，互相作出讓步，達(dá)成解決糾紛的協(xié)議。
2. 優(yōu)點(diǎn)：1) 最為經(jīng)濟(jì)的解決糾紛方式
2) 自愿達(dá)成，有利于協(xié)議的履行
3. 缺點(diǎn)：1) 一方不愿意時(shí)無(wú)從進(jìn)行
2) 可能對(duì)弱勢(shì)方不利
3) 履行缺乏保障
Ÿ 考慮到經(jīng)濟(jì)性原則、便利原則，一般會(huì)將談判作為第一步。
Ÿ ADR(Alternative Dispute Resolution)——非正式糾紛解決機(jī)制：
1) 談判雙方掌握有最大的主動(dòng)權(quán)
2) 但雙方的主動(dòng)性會(huì)影響到糾紛解決進(jìn)程
(二) 調(diào)解
1. 含義：由第三者(調(diào)解機(jī)構(gòu)或調(diào)解人)出面，對(duì)糾紛當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)停說(shuō)和，用一定的法律規(guī)范或道德規(guī)范勸導(dǎo)沖突雙方，促使他們?cè)诨フ徎プ尩幕A(chǔ)上達(dá)成解決糾紛的協(xié)議。
2. 種類(lèi)：
1) 人民調(diào)解：當(dāng)事人所在地的人民調(diào)解委員會(huì)，達(dá)成的調(diào)解協(xié)議具有合同效力，不作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)
2) 行政機(jī)關(guān)的調(diào)解：行政機(jī)關(guān)，無(wú)法律拘束力，不作為法院強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。
3) 基層人民政府調(diào)解：當(dāng)事人必須執(zhí)行，有異議則提起訴訟
4) 仲裁機(jī)構(gòu)的調(diào)解：與裁決書(shū)有同等法律效力，可申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行
5) 其他調(diào)解：如勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)、律師等，不作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。
(三) 仲裁
1. 含義：指當(dāng)事人雙方依書(shū)面協(xié)議的方式，自愿將糾紛交給第三者(仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁人)，由其作出具有法律約束力的裁決的一種制度。
2. 性質(zhì)：半自愿，半強(qiáng)制的方式。仲裁協(xié)議的達(dá)成體現(xiàn)了自愿，仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)糾紛審理并作出裁決則體現(xiàn)了強(qiáng)制性。
3. 條件：一致的、明確的書(shū)面協(xié)議。選擇仲裁則意味著放棄訴訟，達(dá)成了仲裁協(xié)議則 排除了法院的管轄。
Ÿ 與調(diào)解一樣，仲裁也是引入第三者，但不同的是給予調(diào)解人對(duì)事實(shí)的決定權(quán)。仲裁具有民間性，是準(zhǔn)司法性質(zhì)機(jī)構(gòu)。
(四) 民事訴訟：國(guó)家公權(quán)力的介入
1. 含義：指法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、判決、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動(dòng)以及由這些活動(dòng)所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。
2. 民訴中以提起訴訟者為原告，遵循不告不理原則。一旦啟動(dòng)，對(duì)另一方具有強(qiáng)制力。(這也使民事訴訟有別于其他糾紛解決機(jī)制)
第二節(jié) 民事訴訟
一、民事訴訟的特點(diǎn)
(一) 與調(diào)解、仲裁這些訴訟外的方式相比：
1. 公權(quán)性
2. 強(qiáng)制性：受理、審理和執(zhí)行方面
3. 程序性：階段性與連續(xù)性，要依法遵循
4. 終局性：司法最終解決原則
(二) 與刑事訴訟、行政訴訟相比：
1. 當(dāng)事人地位的互換性：反訴
2. 審理對(duì)象的民事性：財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系
3. 當(dāng)事人處置權(quán)利的自由性：可撤回訴訟、達(dá)成和解
4. 法院解決糾紛方式的二元性：調(diào)解方式和判決方式
二、民事訴訟制度與周邊制度的關(guān)系
(一) 與人民調(diào)解制度的關(guān)系
Ÿ 調(diào)解協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)，可訴請(qǐng)履行，此時(shí)法院審理的是調(diào)解協(xié)議的效力問(wèn)題，而不是原民事糾紛。
(二) 與仲裁制度的關(guān)系
1. 仲裁與訴訟的區(qū)別
1) 審理機(jī)構(gòu)性質(zhì)不同：民間與官方，訴訟有上下級(jí)關(guān)系和隸屬關(guān)系
2) 審理人員不同：仲裁員來(lái)自公道正派和有實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的人士，審判人員來(lái)自公職人員
3) 受理范圍不同：仲裁一般限于合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛
4) 管轄權(quán)來(lái)源不同：前者來(lái)自仲裁條款和仲裁協(xié)議;后者來(lái)自法律規(guī)定，是強(qiáng)制性管轄
5) 當(dāng)事人在程序中的自由程度不同：仲裁更為自由
6) 審理公開(kāi)與否不同：前者以不公開(kāi)審理為原則，后者以公開(kāi)審理為原則
7) 有無(wú)審級(jí)的不同：前者一裁終局，后者可以上訴
8) 有無(wú)執(zhí)行權(quán)的不同：后者可依法強(qiáng)制執(zhí)行
(三) 與公證制度的關(guān)系：前者是事先預(yù)防糾紛，后者是事后解決糾紛
(四) 與破產(chǎn)制度的關(guān)系：破產(chǎn)案件在性質(zhì)上屬于非訟案件
第三節(jié) 民事訴訟法
一、概念：國(guó)家制定的規(guī)范法院和訴訟參與人的各種訴訟活動(dòng)以及由此產(chǎn)生的關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
二、性質(zhì)：1. 基本法;2. 部門(mén)法;3. 程序法;4. 多數(shù)為強(qiáng)制性規(guī)范
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