外觀設(shè)計與包裝裝潢的沖突

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　　今天的生活水平已有了較大的提高，人們已不再滿足于最基本的物質(zhì)需求，對精神方面的需求越來越強烈，表現(xiàn)在消費行為方面強調(diào)商品的個性化、高雅化、消費需求的多樣化，對商品不僅要求其質(zhì)量過關(guān)更要求其包裝或外觀精美，有時產(chǎn)品的外觀或包裝會成為消費者產(chǎn)生購買行為的直接動力。我國的“茅臺”酒在開拓國際市場初期，就曾因為其平凡簡陋的包裝而一直打不進國際市場。

　　正是由于外觀設(shè)計在經(jīng)濟發(fā)展中已經(jīng)體現(xiàn)出極其重要的作用，各國都十分重視外觀設(shè)計的研究，但由于外觀設(shè)計主要針對的是產(chǎn)品的外觀，極容易被他人模仿，如果對這些模仿行為置之不理，就會導致許多優(yōu)秀的外觀設(shè)計被他人盜用，就會降低設(shè)計人創(chuàng)作的積極性。長此以往，會對產(chǎn)業(yè)發(fā)展造成負面影響，進而阻礙經(jīng)濟發(fā)展。因而，各國都十分重視對外觀設(shè)計的保護。TRPIS協(xié)議也明確把工業(yè)品外觀設(shè)計納入各國必須加以保護的對象之一。

　　一、外觀設(shè)計概述

　　外觀設(shè)計作為人類智慧的結(jié)晶，它是藝術(shù)性、技術(shù)性和實用性在工業(yè)產(chǎn)品上的結(jié)合，是針對工業(yè)品的外觀(形狀、圖案、色彩)進行設(shè)計，使其富有美感。這與針對工業(yè)品的性能進行設(shè)計創(chuàng)造的發(fā)明和實用新型專利有著本質(zhì)上的區(qū)別。隨著科學技術(shù)的發(fā)展和人們生活水平的提高，其在產(chǎn)業(yè)發(fā)展中發(fā)揮的作用也越來越大。

　　(一)外觀設(shè)計的概念

　　對外觀設(shè)計的概念，世界各國立法不同:澳大利亞1906年法(2001年修訂)認為，工業(yè)品外觀設(shè)計是指應(yīng)用于一件物品的形狀、外形、圖案或裝飾性特征，它旨在完成的物品中能用眼來判斷的東西，而不包括構(gòu)造的方法或原則�！度毡就庥^設(shè)計法》第2條第1款中規(guī)定，本法所稱外觀設(shè)計是指由物品(含物品的構(gòu)成部分)的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合構(gòu)成的，能夠引起視覺上美感的設(shè)計。法國《外觀設(shè)計法》則規(guī)定，外觀設(shè)計是指所有新設(shè)計、新造型、新工業(yè)品，它們或因產(chǎn)生了具有新特點的、清晰可辨的形狀，或因產(chǎn)生了合適而新穎的外貌的一個或多個表面特點而區(qū)別于其同類物。世界知識產(chǎn)權(quán)組織認為，一件工業(yè)品外觀設(shè)計是一件物品的裝飾性或美的方面。工業(yè)品外觀設(shè)計保護的是表現(xiàn)于其上的一種美的特性，而不是要保護它所應(yīng)用于物品之上的任何技術(shù)特征。

　　聯(lián)合國在《發(fā)展中國家外觀設(shè)計示范法》中認為，外觀設(shè)計是線條或顏色的任何組成，或任何立體形狀，不管其是否與線條或顏色相結(jié)合，只要這種組成或形狀給工業(yè)品或手工業(yè)品以特別的外觀，并可作為工業(yè)品的式樣，均視為外觀設(shè)計。

　　我國《專利法》(2008修正)第2條規(guī)定:“外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。”

　　(二)外觀設(shè)計的特征

　　從上我國專利法對外觀設(shè)計的定義可以總結(jié)出外觀設(shè)計應(yīng)具有以下幾個特征:

　　1.依附性

　　外觀設(shè)計必須以產(chǎn)品為載體，不能脫離具體的產(chǎn)品而單獨存在。外觀設(shè)計所依附的產(chǎn)品必須具有一定的形狀，沒有固定形狀的產(chǎn)品不可能成為外觀設(shè)計的載體。各國對于作為載體的產(chǎn)品的規(guī)定也有所不同:如美國、日本等國規(guī)定，除了獨立存在的物品，與整體不可分的物品的局部也可以申請外觀設(shè)計專利。而我國的專利申請實踐中，可作為載體的產(chǎn)品僅僅是指可以獨立存在的物品。對于載體的不同理解，影響到外觀設(shè)計專利保護的范圍。顯然，美國、日本等國家的規(guī)定對外觀設(shè)計專利的保護范圍更寬。在此筆者認為，我國也可將外觀設(shè)計的載體延伸至與整體不可分的物品的局部，有利于外觀設(shè)計的保護。

　　2.外觀性

　　外觀性是指能夠通過視覺感受到的外表特征，外觀設(shè)計要求以產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩為設(shè)計對象。

　　形狀是指具有三維空間的產(chǎn)品造型，例如汽車、電視機、電話機、電冰箱等的外形。圖案一般是二維的平面設(shè)計，或者是用線條描繪，或者是用不同色彩或者其濃淡形成圖形，例如地毯的圖案、床單的花卉或者壁紙的花紋等。色彩一般是用于產(chǎn)品上的顏色或者顏色的組合。產(chǎn)品的色彩不能獨立構(gòu)成外觀設(shè)計即色彩不能獨立于形狀或圖案而單獨存在。

　　實踐中形狀、圖案、色彩這三種要素共組成六種外觀設(shè)計類型:(1)產(chǎn)品的形狀;(2)產(chǎn)品的圖案;(3)產(chǎn)品的形狀和色彩相結(jié)合;(4)產(chǎn)品的形狀和圖案相結(jié)合;(5)產(chǎn)品的圖案和色彩相結(jié)合;(6)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩相結(jié)合。

　　3.美感

　　外觀設(shè)計應(yīng)當具備美感，它解決的不是技術(shù)問題，而是美學問題。這里所說的美感與我們平時理解的美感有所不同。專利局在審查外觀設(shè)計是否具有美感時，主要是審查這種外觀設(shè)計公眾是否可以接受，是否違背社會公德、是否違背公序良俗，是否和產(chǎn)品性能、用途相關(guān)聯(lián)等，如果否和，即認為該外觀設(shè)計符合了美感要求。

　　二、包裝裝潢概述

　　《反不正當競爭法》第5條第2款:經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手:擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。在知識產(chǎn)權(quán)司法審判實踐中不斷涉及到其與版權(quán)的美術(shù)作品、專利的外觀設(shè)計以及商標的權(quán)利沖突問題。客觀上講，包裝裝潢與該三種權(quán)利客體之間存在內(nèi)在的聯(lián)系，這種內(nèi)在的聯(lián)系，導致了智力勞動成果的相互交叉、演化，并形成復雜的知識產(chǎn)權(quán)保護問題。

　　包裝裝潢根據(jù)裝潢設(shè)計中智力投入的程度，一般可將其劃分為兩類，即普通的包裝裝潢和特有的包裝裝潢。普通的包裝裝潢因為缺乏創(chuàng)造性的智力投入，公眾可以自由使用，特有的包裝裝潢正好相反，相關(guān)法律對這種創(chuàng)造性智力勞動成果所生利益明確予以保護，因此不能為公眾所自由使用。

　　(一)包裝裝潢的概念

　　包裝裝潢是在工業(yè)設(shè)計活動中產(chǎn)生的智力勞動成果�！掇o�！穼Π�裝、裝潢分別進行了解釋:

　　包裝的本意是指盛裝和保護產(chǎn)品的容器，即包裝物，如箱、袋、瓶、盒等。包裝對美化商品和提高服務(wù)質(zhì)量等都有重要作用。

　　裝潢包括兩方面含義:1.裝裱:指古代書畫用黃檗汁染的潢紙裝裱，是我國裱背和裝飾書畫、碑帖等的一種特殊技藝。2.器物或商品外表的裝飾亦稱裝潢。

　　有些學者認為:“商品包裝是為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物，商品裝潢是為說明和美化而在商品或包裝上采用的裝飾標志”，將商品的包裝和裝潢進行了相對的區(qū)分。國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第3條第4款規(guī)定“:本規(guī)定所稱包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器”，第5款規(guī)定“:本規(guī)定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或包裝上附加文字、圖案、色彩及其排列組合”。裝潢附加于商品之上時，即成為商品本身的組成部分;附加于商品的包裝上時，即成為包裝的組成部分而作為商品的附著物，此時包裝與裝潢融為一體。

　　(二)包裝裝潢的特征

　　關(guān)于包裝裝潢的特征，在知識產(chǎn)權(quán)學界存有較大的爭議，比較權(quán)威的觀點是鄭成思教授的“五特點”說，即無形、專有、地域、時間和可復制性。

　　從定義來看，包裝裝潢所表現(xiàn)的是圖案(線條的組合)或其與色彩的結(jié)合，體現(xiàn)的是說明、裝飾商品的設(shè)計構(gòu)思成果，圖案及其與色彩的結(jié)合是裝潢設(shè)計構(gòu)思的表達，是這種智力活動成果的載體;在“專有”特征上，決定了通用的包裝裝潢既不具備“非顯而易見性”，也不具備“獨創(chuàng)性(或原創(chuàng)性)”和“區(qū)別性”，即不具有“創(chuàng)造性”，不具備知識產(chǎn)權(quán)“專有”的授權(quán)條件，因而應(yīng)當排除在知識產(chǎn)權(quán)保護范圍之外;特有的包裝裝潢因為“創(chuàng)造性”而具備法律予以專門保護的條件，在依照相關(guān)法律的規(guī)定授予其專有、獨占權(quán)后，即具有“專有”的特征。

　　在包裝裝潢的各種演繹形式中，不論是進入版權(quán)領(lǐng)域的美術(shù)作品，還是進入工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的外觀設(shè)計和注冊商標，按照有關(guān)法律的規(guī)定，對其予以專有保護都是有期限的，即使是包裝裝潢本身，也存在不斷更新以適應(yīng)市場的情況，還可能由于權(quán)利主體在市場活動中的不當行為而喪失其特有性，從而不再具備有關(guān)法律保護的條件，因此，包裝裝潢的時間性特點是十分明顯的。

　　三、外觀設(shè)計與包裝裝潢沖突的產(chǎn)生與解決

　　(一)外觀設(shè)計與包裝裝潢沖突的產(chǎn)生

　　在我國，一些人往往將商品包裝裝潢與外觀設(shè)計混同起來，甚至認為商品包裝裝潢也屬于外觀設(shè)計的范疇，這是完全錯誤的。

　　在專利的申請、授權(quán)和糾紛處理中，首先應(yīng)當明確所面對的是產(chǎn)品的外觀設(shè)計還是商品的包裝。如果所面對的是產(chǎn)品的外觀設(shè)計，則應(yīng)當適用專利法及其有關(guān)法規(guī);如果所面對的是商品的包裝，并且是有識別性的商品包裝，則應(yīng)當適用反不正當競爭法及其有關(guān)法規(guī)。這樣，在涉及包裝物和瓶罐一類的外觀設(shè)計專利申請時，有關(guān)的審查就不能僅僅局限于申請案中的外觀設(shè)計，還必須注意它們本身是產(chǎn)品還是其他商品的包裝。如果有關(guān)的包裝物和瓶罐是一種獨特的產(chǎn)品，就可以在考慮其他要件的前提下，授予外觀設(shè)計專利。

　　從《專利法》(2008修正)第2條對外觀設(shè)計所作的定義看，外觀設(shè)計是就產(chǎn)品的外表所做出的設(shè)計，本身就是產(chǎn)品的一個構(gòu)成部分。而商品包裝裝潢則是指包裝商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等，其目的是方便商品的運輸和銷售。顯然，商品包裝裝潢只是包裝商品的工具，不是商品的構(gòu)成部分，也沒有固定于商品之上。因此，對于包裝裝潢與專利的外觀設(shè)計兩者之間存在的差異進行分析十分必要，兩者之間的差異主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

　　1.權(quán)利的取得不同。外觀設(shè)計在權(quán)利取得的時候必須通過專門機構(gòu)的申請、審查并公告授權(quán)，否則得不到法律的保護。而包裝裝潢則不用像外觀設(shè)計那樣通過專門的機構(gòu)進行申請、審查并公告授權(quán)，只要通過工商業(yè)的使用獲得個案認定就可以。

　　2.權(quán)利的性質(zhì)不同。外觀設(shè)計所擁有的版權(quán)是具有排他性質(zhì)的絕對權(quán)，只要得到法律的認可任何人都不能侵犯。而包裝裝潢的專用權(quán)目前尚需通過個案認定，本身是不具有排他性質(zhì)的一種民事權(quán)益，因此不具有像外觀設(shè)計那樣的排他性。

　　3.保護期不同。《專利法》(2008修正)第42條:發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計算。當保護期一過，任何人可以免費地任意地使用此專利。而知名商品的特有包裝裝潢權(quán)利的形成在于其商品載體的“知名”要素形成之時，這通常需要一定的經(jīng)營時間，這種特有權(quán)利的保護一般沒有期限，除非將“特有”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;通用”。

　　4.保護措施不同。外觀設(shè)計有專利訴前禁令保護:訴前停止侵權(quán)行為。而包裝裝潢到目前為止還沒有關(guān)于訴前禁令的任何規(guī)定。

　　(二)外觀設(shè)計與包裝裝潢沖突的解決

　　我國現(xiàn)有立法在對知名商品特有的包裝裝潢的保護時，雖然對“知名”和“特有”雖然在司法解釋中有了進一步規(guī)定，但是闡釋得都比較模糊，使得工商行政管理機關(guān)在檢查時確定侵權(quán)行為時要困難一些，因為一般商品的包裝裝潢不受保護，要想確認侵權(quán)，必須先確定被仿冒商品是知名商品，并且該包裝裝潢是特有的而不是通用的等等。所以應(yīng)當在現(xiàn)有法律上進行完善:并添加與現(xiàn)實社會中新出現(xiàn)的沖突的解決辦法，保持現(xiàn)有法律的實效性。因此，在這提出幾點完善外觀設(shè)計法律的建議:

　　1.創(chuàng)建獨立的外觀設(shè)計法律

　　外觀設(shè)計單獨立法，可以對外觀設(shè)計從性質(zhì)、定義到理論中有爭議的問題都以條文的形式做出明確、詳盡的規(guī)定。有效的法律保護會激發(fā)設(shè)計者的積極性，使其創(chuàng)作出更多高質(zhì)量的產(chǎn)品，從而使獲得授權(quán)的外觀設(shè)計水平也得以提高，因而從根本上改變現(xiàn)在外觀設(shè)計水平不高、質(zhì)量低的現(xiàn)狀，提高我國外觀設(shè)計在世界知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的地位。

　　在進行單獨立法時我們可以借鑒外國的一些外觀設(shè)計法，再結(jié)合我國的特色，制定一部有中特色的外觀設(shè)計法。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，各國單獨立法已成為一種趨勢，在這種形勢下我國采用單獨立法保護可以減少法律交流上的不必要的障礙。根據(jù)TRPIS協(xié)議第25、26條規(guī)定，成員國可以自由選擇用工業(yè)品外觀設(shè)計法或版權(quán)法去保護外觀設(shè)計。我國目前已經(jīng)是世貿(mào)組織WTO的成員，采用外觀設(shè)計單獨立法，可以更好地適應(yīng)TRIPS的體例。

　　2.加快授權(quán)程序并對不同產(chǎn)品給予不同的保護期

　　對于一些生命周期短、易被仿冒的產(chǎn)品的外觀設(shè)計申請，應(yīng)加快授權(quán)程序。否則申請此類產(chǎn)品的意義也就不大了。“在設(shè)立加快授權(quán)程序時，可規(guī)定收取‘即時審查費’，提交這種申請時，規(guī)定必須同時提交加快授權(quán)申請書，通過面交，并交納申請費。實行‘即時審查制’，符合授權(quán)條件的即時交納第一年的年費、證書費等，一個月內(nèi)授權(quán)公告。”

　　對于生命周期不同的產(chǎn)品，應(yīng)根據(jù)申請人提交的申請給予不同的保護期，可以規(guī)定基準年限，如10年為基準年限，申請人可以根據(jù)不同的產(chǎn)品申請長于或短于10年的保護期，再根據(jù)不同的保護年限，收取不同的年費。這樣無論對于生命周期短的產(chǎn)品還是一些能夠形成傳統(tǒng)產(chǎn)品、長期生產(chǎn)型產(chǎn)品的外觀設(shè)計都能根據(jù)實際情況得到有效保護。

　　3.設(shè)立部分外觀設(shè)計制度

　　對產(chǎn)品的部分保護問題，不同的國家存在很大的差異。美國以及歐洲一些登記制國家較早對產(chǎn)品的部分外觀設(shè)計提供了法律保護，而日本韓國等對產(chǎn)品的部分設(shè)計長期以來不給予保護，1998年日本外觀設(shè)計法對此項進行了重要修改，其第2條第1款規(guī)定了外觀設(shè)計的定義:本法所稱的外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品(包括產(chǎn)品一部分，除第8條，以下相同)的形狀、圖案、色彩結(jié)合所進行的通過視覺引起的美感的設(shè)計。申請部分外觀設(shè)計時產(chǎn)品的名稱應(yīng)以完整的產(chǎn)品名稱命名，部分外觀設(shè)計被授予專利權(quán)時，相關(guān)的同一類產(chǎn)品均受到保護。日本外觀設(shè)計法實施細則還規(guī)定，產(chǎn)品的部分想要得到部分外觀設(shè)計專利，對“想要得到專利的部分”用實線描繪，對“其他部分”用虛線描繪。如果一個申請人在日本申請了一個冰箱的外觀設(shè)計，申請保護內(nèi)容是產(chǎn)品的一部分，即一個獨特的把手。在外觀設(shè)計法修改前，他是不能就這一個不可分割的單獨部件獲得保護的。但是外觀設(shè)計法修改后，他可以申請產(chǎn)品的部分外觀設(shè)計，這樣，不論以后冰箱如何變革，只要冰箱的把手與他所獲得的外觀設(shè)計相像，就侵犯了他的權(quán)利，需要支付費用。同時這種權(quán)利還可涉及到以后其他申請了外觀設(shè)計的產(chǎn)品，只要有與之相同的把手，在實施時，必須要得到他的許可。韓國也于2001年7月實施了新的部分外觀設(shè)計保護制度。

　　我國現(xiàn)行專利法中沒有相關(guān)制度，在單獨立法時可以借鑒日本的部分外觀設(shè)計保護制度。首先，申請部分外觀設(shè)計保護時，產(chǎn)品的名稱應(yīng)以完整的產(chǎn)品名稱命名，部分外觀設(shè)計被授予專利權(quán)時，相關(guān)的同一類產(chǎn)品均受到保護;其次，將想要保護的部分用實線描繪，其他部分用虛線描繪。對部分外觀設(shè)計的保護，有利于推動產(chǎn)品創(chuàng)新，也利于與國際接軌，并可以避免發(fā)達國家的專利封鎖。

　　現(xiàn)實中，有不少人在其銷售的外觀設(shè)計專利產(chǎn)品上注明“已獲專利”字樣，使消費者誤認為產(chǎn)品己獲發(fā)明專利，但實際上并非如此該產(chǎn)品獲得的是外觀設(shè)計專利。如果對外觀設(shè)計單獨立法，而不是放在專利法中保護的話，就不會發(fā)生這種誤導了，因此將外觀設(shè)計脫離專利法的保護，進行單獨立法是有利于維護消費者權(quán)益的。

　　外觀設(shè)計在現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)中起著重要的作用，其法律保護早已引起法律界和產(chǎn)業(yè)界的關(guān)注。早在1806年法國就頒布了比較完整的外觀設(shè)計法。隨后，有110多個國家和地區(qū)建立了外觀設(shè)計保護制度，并在《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《工業(yè)品外觀設(shè)計國際保護海牙協(xié)定》、《建立工業(yè)品外觀設(shè)計國際分類洛逸諾協(xié)定》，以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)(包括假冒商品貿(mào)易)協(xié)議草案》等國際公約中對外觀設(shè)計的保護進行了專門的規(guī)定。在我國，外觀設(shè)計是通過《專利法》來保護的。由于外觀設(shè)計既與技術(shù)有關(guān)、又與美學有關(guān)，故在保護方面存在許多不同于發(fā)明和實用新型的特殊間題。因此，有必要加大對外觀設(shè)計的立法建設(shè)，加強對外觀設(shè)計的管理。