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合同法：未訂立書面勞動合同的法律風險
勞動關系是社會關系的重要組成部分。何為勞動關系?勞動關系是勞動者基于從屬關系，向用人單位提供職業(yè)性的勞動，由用人單位給付勞動報酬所形成的法律關系�！吨腥A人民共和國勞動合同法》第一條明確提出該法的立法宗旨系“構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”，而且，中共十六屆六中全會再一次明確了今后若干年內建設和諧社會將是中國社會發(fā)展的中心目標，并為我們描繪出未來和諧社會的“藍圖”。人與人之間的和諧最集中、最主要的表現在社會關系和勞動關系中，所以，我們要理解勞動合同法的指導原則，切實保障勞動合同法的實施，全面推進勞動合同制度的進程。
一、未訂立書面勞動合同支付二倍工資的法律依據
《勞動合同法》第十條規(guī)定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。同時，將未訂立書面勞動合同的法律責任也明確納入勞動合同關系的調整范圍，即第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。為公正、高效的處理勞動爭議糾紛，統(tǒng)一勞動爭議案件執(zhí)法尺度，北京市高級人民法院與北京市勞動爭議仲裁委員會于2014年召開了勞動爭議案件法律適用問題研討會，下發(fā)了《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要(二)》，明確規(guī)定勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，應適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條之規(guī)定支付二倍工資，而且不再給一個月的寬限期，雙倍工資最長不超過十二個月�？梢姡�2008年1月1日《勞動合同法》實施后，用人單位與員工應當在法定期限內訂立勞動合同，勞動合同期滿后同樣應及時續(xù)簽勞動合同，如用人單位不按照法定形式在法定時間簽訂書面勞動合同的，不僅違反法律的強行性規(guī)定，而且可能增大用人單位的用工風險和實際損失，一旦引發(fā)勞動爭議用人單位極有可能承擔支付二倍工資的訴訟風險。
二、未訂立書面勞動合同員工獲得二倍工資的條件
用人單位應正確理解勞動合同法的指導原則，該法對書面勞動合同的訂立時間、合同內容、法律后果作了嚴格的要求，其目的是全面實現勞動關系書面化、制度化和規(guī)范化�；谟蟹ǹ梢赖默F狀，2008年后勞動者動輒起訴索要二倍工資，引發(fā)的勞動爭議案大幅度增加，那不簽訂書面勞動合同用人單位就一定要支付二倍工資嗎?實則不然，發(fā)生未簽訂書面勞動合同的情形，用人單位支付二倍工資必須滿足三個條件：(一)用人單位與勞動者系用工之日起超過一個月未簽訂書面勞動合同，而且發(fā)生在2008年2月1日以后;(二)是用人單位不依法與勞動者訂立書面勞動合同，即勞動者就未簽訂勞動合同沒有過錯;(三)申請未超過仲裁時效一年的限制(時效從解除勞動關系的時間開始起算，時間為一年)。同時，雙倍工資差額是按照對應月的實發(fā)工資計算，包括提成、獎金、績效工資等，不能參考最低或基本工資來計算。
三、用人單位不支付雙倍工資的特殊情形
縱觀《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》關于訂立書面勞動合同的規(guī)定，可以看出，訂立書面勞動合同已經成為法律的硬性規(guī)定，而其立法本意是督促用人單位與勞動者簽訂書面合同，否則用人單位要承擔二倍工資的賠償責任。如果從《勞動合同法》第八十二條的條文解釋，法律沒有設置任何條件限制勞動者提出二倍工資的賠償，只要用人單位沒有訂立書面勞動合同，那么必須承擔二倍工資的賠償。但司法實踐中，勞動仲裁機關、人民法院針對不同案件、不同情形及不同裁判，“規(guī)定”出了一些限定性條件，出現了用人單位未簽訂書面勞動合同支付二倍工資的例外。主要包括：
(一)用人單位足以證明未訂立書面勞動合同沒有過錯的，不需支付二倍工資。
《勞動合同法》規(guī)定用人單位必須在用工之日起一個月內與勞動者訂立勞動合同，但是實踐中出現了部分勞動者在工作期間，當用人單位要求簽訂書面勞動合同時故意不簽訂勞動合同，解除勞動關系或終止勞動關系后一紙訴狀將用人單位訴至仲裁機構要求支付二倍工資的差額，故《勞動合同法實施條例》第五條賦予了用人單位特定情形下終止勞動關系的選擇權，即自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位有權書面通知勞動者終止勞動關系且無需向勞動者支付經濟補償。但是，條件必須是用人單位履行了書面通知勞動者訂立勞動合同的義務，勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，然后用人單位作出書面終止勞動關系的決定。如果用人單位缺乏證據意識，沒有書面通知的送達回執(zhí)或簽收證據及其他可以證明書面通知的證據，或者用人單位對勞動者故意不訂立勞動合同的行為置之不理繼續(xù)用工，在仲裁或訴訟中將面臨舉證不能的敗訴風險。
(二)用人單位與勞動者補簽書面勞動合同后，勞動者主張未簽訂勞動合同二倍工資的，仲裁機構和人民法院不予支持。
參考《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要(二)》之規(guī)定，如果用人單位未依法自用工之日一個月訂立書面勞動合同，在勞動關系存續(xù)一定時間后，與勞動者訂立了勞動合同且將合同日期補簽到實際用工之日，視為雙方已經達成了合意，如勞動者繼續(xù)主張二倍工資將不被支持。但是，用人單位雖然補簽了書面勞動合同，勞動者有證據證明補簽并非其真實表示的，人民法院將進一步審查補簽書面勞動合同的合法性，用人單位仍有支付二倍工資的可能。
(三)用人單位的法定代表人、高級管理層人員、行政管理部門或人力資源崗位的管理者或員工未訂立書面勞動合同要求支付二倍工資的，考慮其工作職責的特殊性，司法審判中用人單位無需支付二倍工資。
勞動合同法實施后，訴求未訂立勞動合同的二倍工資的案件，不乏一部分是用人單位曾經的高級管理人員，尤其人力資源崗位、總經理以及其他能夠接觸到勞動檔案的員工聲稱沒有訂立勞動合同離職后要求二倍工資，如果一味的裁判用人單位支付二倍工資必然面臨一定的道德風險，極大地沖擊勞資關系中的職業(yè)誠信和社會和諧。
從立法目的來看，《勞動合同法》第八十二條的創(chuàng)設是為了規(guī)范勞動用工市場，提高勞動合同的簽訂率，明晰用人單位與勞動者之間的權利義務關系，并不是單純的保護勞動者一方。故，法官在審判實踐中應從立法目的入手，結合一般用工常識和經驗法則，界定特殊崗位人員的工作職責，如擔任人力資源崗位的員工主張未訂立書面勞動合同的雙倍工資，顯然是自己的失職行為或故意逃避訂立合同導致，如法官機械的適用法律判決二倍工資，必然會遭到用人單位的強烈反對，甚至破壞勞動關系中基本的忠實和誠信理念。
可見，用人單位訂立書面勞動合同已經納入法律的強行規(guī)定，如出現勞動者訴求未訂立書面勞動合同的案件，用人單位面臨的最大風險系舉證難的問題，而且舉證不利必然承擔敗訴風險。所以用人單位樹立風險防范意識，一要依法訂立勞動合同，二要規(guī)范公司合同簽訂流程，加強內部監(jiān)督機制，才能真正控制訴訟風險。
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