格式條款的概念和特征

　　格式條款具有如下特點(diǎn)：

　　1.格式條款是由當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的這就是說，格式條款在訂約以前即已經(jīng)預(yù)先擬定，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上而制訂出來的。擬定格式條款的一方多為固定提供某種商品和服務(wù)的公用事業(yè)部門、企業(yè)和有關(guān)的，社會團(tuán)體等，有些格式條款文件是由有關(guān)政府部門為企業(yè)制訂的，如常見的電報稿上的發(fā)報須知、飛機(jī)票的說明等。格式條款寥般都是為了重復(fù)使用而不是為一次性的使用而擬定的，因此從經(jīng)濟(jì)上看有助于降低交易費(fèi)用。因?yàn)樵S多交易活動是不斷重復(fù)進(jìn)行的，許多公用事業(yè)服務(wù)具有既定的要求，所以通過格式條款的方式可以使訂約基礎(chǔ)明確、費(fèi)用節(jié)省、時間節(jié)約，從而大大降低交易成本，適應(yīng)了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的要求。應(yīng)當(dāng)注意的是，格式條款重在訂約之前即已由單方擬定出來，而不在“重使用”，重復(fù)使用旨在說明“預(yù)先擬定”的目的，只是其經(jīng)濟(jì)職能，而不是其法律特征。如特別強(qiáng)調(diào)格式條款的重復(fù)使用的特點(diǎn)，則相對人在確定某一條款是否為格式條款時應(yīng)當(dāng)證明該條款已被重復(fù)使用的事實(shí)，這不免對舉證人過于苛刻。

　　2.格式條款適用于不特定的相對人由于在格式條款的訂立中，與條款的制訂人訂立合同的人都是社會上分散的消費(fèi)者，他們具有不特定性。因此格式條款是為不特定的人擬定的，而不是為特定的某個相對人所制定的。如果一方根據(jù)另一方的要求而起草供對方承諾的合同文件，仍然是一般合同文件而不是格式條款文件。當(dāng)然，在不特定的相對人實(shí)際進(jìn)人訂約過程以后，他事實(shí)上已由不特定人變成了特定的承諾人。正是因?yàn)楦袷綏l款將要適用于廣大的消費(fèi)者，因此對格式條款的規(guī)范，對保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益具有十分重要的作用。由于格式條款是為不特定的人擬定的，因而，格式條款在訂立以前，要約方總是特定的，而承諾方都是不特定的，這就與一般合同的當(dāng)事人雙方在訂約前均為特定的當(dāng)事人有所不同。

　　3.格式條款的內(nèi)容具有定型化的特點(diǎn)所謂定型化的特點(diǎn)，'是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與格式條款提供者訂立合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同有所區(qū)別。一方面，格式條款文件，普遍適用于一切要與條款的提供者訂立合同的不特定的相對人，相對人對合同的內(nèi)容只能表示完全的同意或拒絕，而不能修改、變更合同的內(nèi)容。因此格式條款也就是指在訂立合同時不能協(xié)商的條款;對于格式條款，相對人只能表示“要么接受，要么走開” (take it or leave it)。另一方面，格式條款的定型化是指在格式條款韻適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而不像一般合同在訂立過程中，要約方和承諾方的地位可以隨時改變。

　　值得注意的是，根據(jù)我國合同法第39條的規(guī)定，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款�？梢�，格式條款的主要特點(diǎn)在于未與對方協(xié)商。我認(rèn)為，對合同法第39條的規(guī)定應(yīng)理解為格式條款是指在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。因?yàn)槲磁c對方協(xié)商的條款并不意味著條款不能與對方協(xié)商，某些條款有可能是能夠協(xié)商確定的，但條款的擬定者并沒有與對方協(xié)商，而相對人也沒有要求就這些條款進(jìn)行協(xié)商，但這并不意味著這些條款便屬于格式條款。例如，某開發(fā)商在與買受人訂立了期房買賣合同以后，又制訂了一份補(bǔ)充協(xié)議，發(fā)給各買受人，要求各買受人簽署該補(bǔ)充協(xié)議，以后買賣雙方當(dāng)事人就補(bǔ)充協(xié)議條款發(fā)生爭執(zhí)，一些買受人認(rèn)為其誤以為該補(bǔ)充協(xié)議為格式條款，因此未與開發(fā)商協(xié)商其中的一些條款，但要求將該補(bǔ)充協(xié)議作為格式條款對待。我認(rèn)為，格式條款只是指不能協(xié)商的條款。格式條款的這，特點(diǎn)使它與某些雙方共同協(xié)商參與制訂的合同條款不同，后一種合同雖然外觀形式上屬于格式條款，但因其內(nèi)容是由雙方協(xié)商確定的，因此，仍然是一般合同而不是格式條款。

　　4.對人在訂約中居于附從地位格式條款文件在訂約以前就已經(jīng)預(yù)先擬定出來，而不是在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制定出來的。相對人并不參與協(xié)商過程，只能對提供者提供的格式條款;概括地予以接受或不接受,而不能就合同條款討價還價，因此，他們在合同關(guān)系中處于附從地位。正是考慮到這一點(diǎn)，許多學(xué)者也把格式條款稱為“附合合同”。

　　我國合同法采用格式條款而不是格式合同的概念，無論在理論上還是實(shí)踐中都具有極為重要的意義。因?yàn)閺膶?shí)踐來看，盡管格式條款有可能構(gòu)成一個完整的獨(dú)立的合同，或形成一個固定化的完整的書面合同，但絕大多數(shù)格式條款都是以一個書面合同中的某二條或者數(shù)個格式條款的形式表現(xiàn)出來的。也有許多格式條款是印刷于一定文件(如車船票、飛機(jī)票、電報稿、保險單)之上，也可能通過“價目表”、“使用須知”、“通知”、“說明”等形式張貼于一定的營業(yè)場所，還可能通過簡單的告示表現(xiàn)出來(如貨物出門概不退換的告示)，在這些情況下，格式條款大多只是作為整個合同(如買賣合同、運(yùn)輸合同、保險合同等)的組成部分，只是作為這些合同的部分條款存在的。假如在法律上將格式條款稱為格式合同，則很難說明一個合同中存在部分格式條款的現(xiàn)象。、合同法采用格式條款的概念，意味著在一個合同中可以將所有的條款分為兩類，即格式條款與非格式條款，即使不存在書面合同，那么對于已經(jīng)納人到合同中的、將要納入到合同中的格式條款，也可以適用我國合同法第39、49、41條的規(guī)定�？梢姾贤�法使用格式條款的概念擴(kuò)張了合同法上述規(guī)定的適用范圍，這對于保護(hù)消費(fèi)者利益是極為有利的。因?yàn)閰^(qū)分格式條款與一般合同條款的主要意義在于加強(qiáng)對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。在加強(qiáng)對格式條款的規(guī)范充分保護(hù)消費(fèi)者的利益方面，我國合同法設(shè)立了三項(xiàng)重要規(guī)則：一是明確格式條款提供者采取合理方式，提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款;二是禁止格式條款的提供者利用格式條款免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任和排除對方主要權(quán)利;三是在解釋格式條款時應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。這些規(guī)定不僅對于經(jīng)濟(jì)上處于弱者地位的消費(fèi)者的權(quán)利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司與企業(yè)濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢損害消費(fèi)者的利益。擴(kuò)大合同法對格式條款的適用范圍，顯然對消費(fèi)者的保護(hù)是十分必要的。

　　值得注意的是，我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法曾對格式條款做出過專門規(guī)定，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。”應(yīng)當(dāng)看到，通知、聲明、店堂告示等如符合格式條款的概念，即可認(rèn)其為格式條款應(yīng)無疑義。但該條規(guī)定將通知、聲明、店堂告示等與格式合同并列，不承認(rèn)其為格式合同條款;這是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)樵谕ㄖ�、聲明、店堂告示等中大多包括了格式條款，即使其部分內(nèi)容包括了格式條款，也可以看作是格式條款。

　　在討論格式條款的概念時，應(yīng)當(dāng)將格式條款與示范合同加以區(qū)別。在實(shí)踐中，格式條款常與示范合同相混淆。所謂示范合同，是指根據(jù)法規(guī)和慣例而確定的具有合同示范作用的文件。在我國;房屋的買賣、房屋租賃、建筑等許多行業(yè)正在逐漸推行各類示范合同。示范合同的推廣對于完善合同條款、明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、減少因當(dāng)事人欠缺合同法律知識而產(chǎn)生的各類糾紛具有重要作用。但由于示范合同只是當(dāng)事人雙方簽約時的參考文件，對當(dāng)事人無強(qiáng)制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式也可以增減條款，因此它不是格式條款。目前，關(guān)于格式條款與示范合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要有如下幾種：(1)未與對方協(xié)商說。根據(jù)這一觀點(diǎn)，凡是由一方預(yù)先擬定的且沒有經(jīng)過雙方仔細(xì)協(xié)商的條款都是格式條款，而示范合同雖然是由一方預(yù)先擬定的，但它是可以由雙方協(xié)商確定的條款。示范合同只是給訂約雙方訂立合同提供了參考，但它本身并不是格式條款。(2)重復(fù)使用說。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，格式條款都是要重復(fù)使用的，而不是÷次訂約而使用的。格式條款的最大優(yōu)點(diǎn)就是它可以重復(fù)使用，從而可以減化談判過程，降低交易費(fèi)用。示范合同則不一定是為了重復(fù)使用而制訂的，而可能是為一次性的使用而制訂的。(3)由主管機(jī)關(guān)制定且具有強(qiáng)制性說。許多格式條款都是企業(yè)的行政主管機(jī)關(guān)或者行業(yè)主管部門為企業(yè)訂立合同而制訂的，例如，房地產(chǎn)管理部門制訂的房屋買賣合鬧;土地管理部門制訂的土地使用權(quán)出讓合同等。而示范合同則只是由有關(guān)部門制訂出來提供給締約當(dāng)事人參考的，它并不具有強(qiáng)制性。(4)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定且未與對方協(xié)商說。合同法第39條采納了這一種觀點(diǎn)。根據(jù)第39條的規(guī)定，只要是由一方預(yù)先擬定且未與對方協(xié)商的條款，屬于格式條款;而示范合同則雖然是預(yù)先擬定的，但并不是為了重復(fù)使用的，或者說是可以與對方協(xié)商的。

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