在勞務(wù)派遣中，應(yīng)由派遣單位解除勞動(dòng)合同

勞務(wù)派遣用工中，派遣單位和勞動(dòng)者是勞動(dòng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人，實(shí)際用工單位相對于派遣單位和勞動(dòng)者來說是第三方，但由于勞務(wù)派遣用工中，雇傭與使用相分離的特性，在實(shí)踐中，一般情況下，在派遣期間都是用工單位對派遣勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)管理，派遣單位往往只是扮演勞動(dòng)合同簽訂者的角色，在簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候才會(huì)出現(xiàn)，這也就造成了人們認(rèn)識上的混亂，一些人甚至認(rèn)為，實(shí)際用工單位就是實(shí)際用人單位，實(shí)際用工單位對派遣勞動(dòng)者進(jìn)行辭退就相當(dāng)于派遣單位對其進(jìn)行了辭退。那么，實(shí)際用工單位對派遣勞動(dòng)者進(jìn)行辭退是否就相當(dāng)于派遣單位對其進(jìn)行了辭退，實(shí)際用工單位對派遣勞動(dòng)者的辭退，在法律上應(yīng)當(dāng)如何界定。一、案情簡介2008年5月22日，陳某與上海一家派遣公司（以下簡稱“派遣公司”）簽訂期限自2008年5月22日起至2011年5月31日止為期三年的的勞動(dòng)合同，其中試用期為三個(gè)月。陳某實(shí)際于2008年5月23日被派遣公司派遣至上海的一家餐飲管理有限公司，擔(dān)任會(huì)計(jì)一職。陳某每月工資2000元。餐飲公司于2008年8月20日電話告知陳某試用期考核不合格予以辭退。2008年8月22日，餐飲公司又向陳某發(fā)出書面辭退通知，內(nèi)載：“陳某：公司已于2008年8月20日通知你試用期內(nèi)考核不合格，予以辭退，并通知你2008年8月22日進(jìn)行工作移交、辦理離職手續(xù)�，F(xiàn)你在工作移交后對公司辦理離職手續(xù)不予理睬�，F(xiàn)公司再次告之，請與（于）2008年8月25日上午10點(diǎn)至公司財(cái)務(wù)部辦理離職手續(xù)并結(jié)清工資……。”收到該通知后，當(dāng)日陳某即與餐飲公司辦理工作移交手續(xù)。派遣公司于2008年8月25日收到餐飲公司出具的辭退陳某的通知，隨后，派遣公司為陳某開具了用工期限自2008年5月22日至2008年8月20日的上海市單位退工證明。。2008年9月2日，陳某收到派遣公司開具的退工證明和勞動(dòng)手冊。陳某不服辭退決定，于2008年8月26日向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請勞動(dòng)仲裁，要求派遣公司支付未提前30天通知解除勞動(dòng)合同的工資2000元。二、裁判結(jié)果勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對陳某的申訴請求未予支持。陳某不服，訴至法院。在訴訟階段，陳某增加了訴訟請求。要求判令派遣公司支付其未提前30天通知解除勞動(dòng)合同的工資2000元及解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1000元。一審法院審理后認(rèn)為，陳某與派遣公司簽訂有勞動(dòng)合同，雙方存在勞動(dòng)合同關(guān)系。陳某被派至餐飲公司工作，餐飲公司為實(shí)際用工單位。關(guān)于陳某要求派遣公司支付其未提前30天通知解除勞動(dòng)合同的工資2000元之請求，陳某與派遣公司2008年5月22日簽訂的勞動(dòng)合同約定，陳某的試用期為三個(gè)月，即2008年5月22日至2008年8月21日。陳某自述餐飲公司的財(cái)務(wù)經(jīng)理于2008年8月20日電話通知其辦理工作移交，陳某的考勤卡亦顯示陳某正常出勤至2008年8月20日，據(jù)此確認(rèn)陳某為餐飲公司提供勞動(dòng)至2008年8月20日。關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系解除一節(jié)，餐飲公司稱，其已于2008年8月20日電話告知陳某試用期考核不合格予以辭退，同時(shí)要求陳某8月22日辦理工作移交。勞動(dòng)合同的相對方為陳某和派遣公司，陳某系與派遣公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系，餐飲公司系實(shí)際用工單位。若陳某屬試用期內(nèi)不符合錄用條件的，作出解除勞動(dòng)合同意思表示的應(yīng)為派遣公司。而按派遣公司的陳述，其于2008年8月25日方才收到餐飲公司出具的辭退陳某的通知，之后其為陳某開具了退工證明并辦理了退工手續(xù)�，F(xiàn)陳某于2008年9月2日收到派遣公司開具的退工證明及勞動(dòng)手冊，此時(shí)顯已超過派遣公司與陳某約定的試用期，而派遣公司亦無證據(jù)證明其于約定的試用期屆滿前已向陳某作出了解除勞動(dòng)合同的意思表示，故派遣公司以陳某試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件為由與陳某解除勞動(dòng)合同，無依據(jù)，派遣公司應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任�，F(xiàn)陳某要求支付其未提前30天通知解除勞動(dòng)合同的工資，然，勞動(dòng)合同法第四十條明確規(guī)定了用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同的情形。陳某與派遣公司解除勞動(dòng)合同關(guān)系不屬于勞動(dòng)合同法第四十條規(guī)定的任一情形，故對陳某該項(xiàng)訴訟請求，不予支持。關(guān)于陳某要求派遣公司支付其解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金1,000元之訴訟請求，因該項(xiàng)請求未經(jīng)過仲裁前置程序，不予處理。一審法院于2009年8月5日作出判決：判決駁回了陳某訴訟請求（不包括不予處理部分）。陳某不服一審判決，提起上訴。2009年11月13日二審法院做出判決駁回了陳某的上訴，維持原判。三、案例評析本案是一起關(guān)于勞務(wù)派遣用工中勞動(dòng)合同解除的典型案例。在勞務(wù)派遣用工中，派遣單位和派遣單位是勞動(dòng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人，派遣單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同后，派遣單位根據(jù)與實(shí)際用工單位之間的勞務(wù)派遣協(xié)議將勞動(dòng)者被派遣至用工單位處工作，而用工單位并非勞動(dòng)合同的當(dāng)事人之一，用工單位與派遣勞動(dòng)者之間形成的是一種勞務(wù)使用關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，由于是派遣單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，因此，解除與勞動(dòng)和勞動(dòng)合同的主體只可能是派遣單位。勞動(dòng)合同的解除需要?jiǎng)趧?dòng)合同的一方當(dāng)事人向另外一方發(fā)出解除勞動(dòng)合同的意思表示。在本案中，餐飲公司是實(shí)際用工單位，餐飲公司于2008年8月20日電話通知辭退及2008年8月22日書面辭退，在法律上并無實(shí)質(zhì)意義。由于餐飲公司在2008年8月20日電話通知辭退及2008年8月22日書面辭退在法律上并無意義，并不能構(gòu)成派遣單位對陳某的辭退。實(shí)際上，2008年8月25日收到餐飲公司出具的辭退陳某的通知并對其進(jìn)行了辭退，才是真正勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)合同解除。而在派遣公司解除與陳某勞動(dòng)合同時(shí)已經(jīng)超出了試用期，因此，可以認(rèn)定派遣公司的解除行為是一種違法解除。只是由于陳某對勞動(dòng)法知識的欠缺，導(dǎo)致了提出了不當(dāng)?shù)脑V訟請求。實(shí)際上，在本案中，陳某完全可以提出要求派遣公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金，并要求餐飲公司承擔(dān)連帶責(zé)任。如果在試用期內(nèi)想要辭退派遣勞動(dòng)者，正確的流程應(yīng)當(dāng)是實(shí)際用工單位在試用期滿前以試用期不符合錄用條件為由將派遣勞動(dòng)者退回至派遣單位，派遣單位在試用期滿前再以勞動(dòng)者不符合錄用條件為由解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。

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