關(guān)于物權(quán)行為理論的幾點商榷

物權(quán)行為從其誕生之日起，圍繞其所展開的各種與爭論便一刻也沒有停止過。在我國制定《物權(quán)法》以及討論制定《民法典》的過程中，這一理論再度引起人們的關(guān)注。目前國內(nèi)理論界存在著兩種傾向：“一種以為物權(quán)行為純粹是主觀的構(gòu)想，沒有現(xiàn)實基礎(chǔ)。另一種以為，這一制度完全是好的。”（注：謝鴻飛：《制定一部好的民法典——謝懷栻先生訪談錄》，《民商***叢》第21卷，第7～8頁。）但是，總體來說，我們對這一理論的研究還很不夠。此外在對物權(quán)行為理論的探討研究過程中也出現(xiàn)了一些似是而非、以謠傳訛的論點與表述，筆者在此愿作些辯詰與商榷。　　一　　物權(quán)行為實在論者以為，物權(quán)行為在生活中、在交易中是現(xiàn)實存在的，不論立法者承認與否，都不能抹殺。該說在中國的代表人物以為：“限制物權(quán)的設(shè)立契約是創(chuàng)設(shè)物權(quán)的行為。將一個尚不存在的物權(quán)創(chuàng)設(shè)出來，必須依據(jù)物權(quán)公示原則以及物權(quán)法定原則，而不能依據(jù)債權(quán)法中的契約自由原則，根本不能把創(chuàng)設(shè)物權(quán)的契約回納為債法上合同行 為，用債法的合同規(guī)范予以調(diào)整，創(chuàng)設(shè)物權(quán)必須進行公示，而且物權(quán)的設(shè)立必須以公示為有效。而這正是物權(quán)行為的典型特征，所以，此中的物權(quán)行為的存在是十分肯定的，斷不是人的主觀臆想�！保ㄗⅲ簩O憲忠：《物權(quán)行為理論探源及其意義》，《法學(xué)研究》1996年第3期。）“既然標的物的移轉(zhuǎn)并不總能夠代表物上權(quán)利的移轉(zhuǎn)，那么就確實有必要把他們區(qū)分開來，即在標的物的移轉(zhuǎn)和物上的所有權(quán)移轉(zhuǎn)之間劃分一個界線，為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)確定一個明確而獨特的法律方式。這就是把物權(quán)行為和債權(quán)行為作明確劃分的根本原因�？傊�，物權(quán)行為的存在既符合實際，又符正當理。”（注：孫憲忠：《物權(quán)行為理論探源及其意義》，《法學(xué)研究》1996年第3期。）“特別是當法律以交付或登記作為物權(quán)變動之要件時，物權(quán)行為與債權(quán)行為不僅在性質(zhì)上可察覺其區(qū)別，在外觀上亦可看出其區(qū)別。（注：彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第3 00頁。）　　物權(quán)行為虛構(gòu)論者以為，所謂的物權(quán)行為純屬學(xué)者之虛構(gòu)，嚴重脫離生活現(xiàn)實，違反交易常情與人之常理。該說在中國的代表人物以為：“這一理論，捏造了獨立于債權(quán)行為之外的物權(quán)行為，又進一步割裂原因與物權(quán)行為的聯(lián)系，極盡抽象化之能事，符合德國思維方式對抽象化的偏好，嚴重歪曲了現(xiàn)實法律生活過程，對于法律適用有害無益，毫無疑問是不足取的�！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸睹穹▽W(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第122頁。）“所謂移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意實際上是學(xué)者虛構(gòu)的產(chǎn)物，在現(xiàn)實的交易生活中，不可能存在獨立于債權(quán)合意之外的移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意。以買賣為例，當事人訂立買賣合同的目的，就是使一方支付價金而取得標的物的所有權(quán)，而另一方通過交付標的物而取得價金的所有權(quán)。因此，移轉(zhuǎn)價金和標的物的所有權(quán)既是當事人訂立債權(quán)合同的目的，也是債權(quán)合同的基本。假如將移轉(zhuǎn)標的物和價金所有權(quán)的合意從買賣合同中剝離出來，買賣合同也就不復(fù)存在。而且，當事人訂立任何一份買賣合同，都必須對價金和標的物移轉(zhuǎn)作出規(guī)定，否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不能成立�！保ㄗⅲ和趵�明：《物權(quán)***》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第49頁。）該說在德國的持相同見解者也以為： “到商店購買一副手套，當場付款取回標的物者，今后亦常非考慮到會發(fā)生三件事情不可。即，第一，債權(quán)法上締結(jié)契約，由此契約產(chǎn)生之債權(quán)關(guān)系，因履行而會消滅；第二，與此法原因完全分離之物權(quán)契約，為所有權(quán)的讓與而締結(jié)；第三，除此兩個法律行為以外，還須要有行使‘交付’之法律上的行為。這完全是擬制的，實際上此不過為對于單一的法律行為有兩個相異的觀察方式而已。今以捏造二種互為獨立之契約，不僅會混亂現(xiàn)實的法律過程，實定法亦決會因極端之形式思考而受到妨害�！保ㄗⅲ簞⒌脤挘骸睹穹ㄖT題目與新展看》，三民書局1979年版，第468頁。）　　物權(quán)行為法定論者以為，物權(quán)行為乃法律行為的一部分，屬于法律事實的一種，而法律事實是由立法者選定安排的。立法當中規(guī)定了物權(quán)行為則物權(quán)行為是存在的；反之，則不存在。其代表人物以為：“物權(quán)變動模式是對于引起物權(quán)變動的行為進行法律調(diào)控的方式，因而物權(quán)變動模式的立法選擇就與民事法律事實制度直接相關(guān)。諸種有代表性的物權(quán)變動模式最大的差異也正是表現(xiàn)在，對于物權(quán)變動這種具體類型的民事法律關(guān)系的變動，法律確認其是由于何種類型的民事法律事實引起的�！保ㄗⅲ和踺W：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第15、15～16頁。）“物權(quán)變動模式的差異，回根結(jié)底是如何運用‘民事法律事實’制度解釋、籌劃引起物權(quán)變動的踐行行為的差異。而物權(quán)變動模式的立法選擇，也就成了一個如何將與物權(quán)變動有關(guān)的生活現(xiàn)象借助民事法律事實制度，納進民法調(diào)整的解釋題目。”（注：王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第15、15～16頁。）“在我國現(xiàn)行法的架構(gòu)下，即在不采納物權(quán)行為制度及其理論的背景下，仍有學(xué)者針對中國大陸民法發(fā)出此類詰問，便顯出其概念法學(xué)的分歧時宜。筆者以為，在不采納物權(quán)行為制度及其理論的背景下，當事人欲通過買賣等合同實現(xiàn)物權(quán)變動，由于不存在引發(fā)該物權(quán)變動的另外的一個物權(quán)合同，于是買賣等合同就肩負起引發(fā)物權(quán)變動的重任�！保ㄗⅲ捍藿ㄟh：《無權(quán)處分辨》，《法學(xué)研究》2003年第1期。）　　上述關(guān)于物權(quán)行為的三種理論，第一種與第二種看似存在天壤之別，實則為***，由于他們同屬于邏輯實證法學(xué)派，他們同以生活作為邏輯的出發(fā)點，進行實證，只不過一派 實證出物權(quán)行為是存在的，而另一派實證出了截然相反的結(jié)論而已。而第三種理論則屬于法學(xué)派，也就是后來的規(guī)范主義法學(xué)派。這種理論注重分析、回納與，更注重對現(xiàn)行法的詮釋。但是，不同的立法會作出不同的選擇，選擇某種模式國家數(shù)目的多少，也說明不了題目，這正如只有少數(shù)國家選擇社會主義制度并不代表社會主義制度不優(yōu)越一樣，而決定選擇的原因更加重要�！霸趯崉�(wù)上，若要否認某種權(quán)利，經(jīng)常提出之理由，系‘法律未設(shè)規(guī)定’，在法學(xué)論上，此可稱為反面推論。然而應(yīng)該留意的是，此項論證，若無其他實質(zhì)觀點支持，輕易流為概念法學(xué)之論辯。關(guān)于某特定事項，法律未設(shè)規(guī)定時，在方法上，可采反面推論，亦可擴張解釋或類推適用其他規(guī)定，予以補充。這不是邏輯題目，而是法律價值判定題目。法律之沉默，不是題目之結(jié)束，而是題目之提出，也是法律思維及創(chuàng)造活動之開始�！保ㄗⅲ篖arenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，3Aufl，1975，s.376.）鑒于第三種理論與本文的內(nèi)容沒有多少聯(lián)系，故本文將不再評析此種理論，而以第一與第二種理論為評論的重點�！　《�　　物權(quán)行為虛構(gòu)論者以為，物權(quán)行為及其無因性立法的最大缺點在于嚴重損害出賣人的利益，違反交易活動中的公平正義。在交付標的物之后發(fā)現(xiàn)買賣合同未成立、無效或被撤銷，由于物權(quán)行為的無因性，不受債權(quán)行為的，買受人仍取得標的物的所有權(quán)，出賣人僅能依不當?shù)美�的�?guī)定請求返還。于是出賣人由所有人變?yōu)閭鶛?quán)人，不能享受法律對物權(quán)的特殊保護，其地位十分不利�！暗谝环N情形，假如買受人已將標的物轉(zhuǎn)賣，第三人即使屬于惡意也能取得所有權(quán)。出賣人不能對該第三人行使任何權(quán)利，他只能向買受人請求返還轉(zhuǎn)賣所得價金。第二種情形，假如買受人已在標的物上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，因擔(dān)保物權(quán)在法律效力上優(yōu)于債權(quán)，出賣人不能請求返還標的物，只能向買受人請求賠償。第三種情形，假如買受人的其他債權(quán)人對該標的物為強制執(zhí)行，則出賣人不能依法提出異議之訴。第四種情形，假如買受人陷于破產(chǎn)，出賣人不能依所有權(quán)行使別除權(quán)由破產(chǎn)財團中取回標的物，他只能同其他債權(quán)人一起，按債權(quán)額比例受清償。第五種情形，假如非因買受人的過失致標的物毀損滅失，買受人可以免責(zé)。”（注：梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2003年版，第65頁；梁慧星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第124頁；王利明：《物權(quán)***》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第55～57頁。）而假如不承認物權(quán)行為無因性，則在買賣合同不成立、無效或被撤銷時，所有權(quán)就不發(fā)生轉(zhuǎn)移，出賣人仍保有標的物所有權(quán)。在前四種情況下，出賣人可看依法取回標的物，后一種情形也可看獲得賠償。（注：梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2003年版，第66、34、59、66～67頁。）　　這里需要申明一下，在立法不采物權(quán)行為及其無因性理論的情況下，本段開頭提到的 “買賣合同”的概念，在采納此種理論的立法中實際上是由三個獨立的合同組成的，而與物權(quán)行為及其無因性有關(guān)的只是債權(quán)合同以及標的物移轉(zhuǎn)的物權(quán)合同這兩個合同，移轉(zhuǎn)貨幣的物權(quán)合同是不包括在內(nèi)的，由于貨幣移轉(zhuǎn)占有后不適用物權(quán)請求權(quán)。正由于如此，交付貨幣的一方，即買方，其權(quán)利一向被忽視了。而前述的與物權(quán)行為及其無因性有關(guān)的兩個合同的效力又是按照分離原則（無因性的要求）處理的，這樣可能出現(xiàn)的情況就包括：甲、兩個合同均有效；乙、兩個合同均無效；丙、債權(quán)合同有效，物權(quán)合同無效；丁、債權(quán)合同無效，物權(quán)合同有效。在甲、乙、丙這三種情形下，不出現(xiàn)前述五種可擔(dān)憂的情形。由于在甲的情形下屬于正常交易，在乙、丙的情形下，假如買方更為轉(zhuǎn)賣第三人，則適用善意取得制度。在丁的情形下，才有可能出現(xiàn)前述的五種情形。這一重要的內(nèi)容，論者在反對時同樣也忽視了。正如有學(xué)者指出的：“目前對無因性原則的一個錯誤表達，把物權(quán)變動的不可逆轉(zhuǎn)說成是盡對的結(jié)果，排除了第三人取得物這個必要條件，結(jié)果導(dǎo)致了無因性原則主張所有權(quán)在任何情況下均不能返還的誤解。這一點引起很多善良的初學(xué)者對無因性原則的反感。”（注：孫憲忠：《物權(quán)法基本范疇及主要 制度的反思》，《中國法學(xué)》1999年第6期。）　　商品交易中交易雙方的地位同等，決定了雙方的權(quán)益應(yīng)同等地受保護，也決定了交易中的風(fēng)險應(yīng)對稱、公道地予以分配。交易的種類極為豐富，這其中只有物的買賣與物權(quán)行為及其無因性具有密切關(guān)系。買賣行為中買方的義務(wù)為支付價金，賣方的義務(wù)為移轉(zhuǎn)合同項下標的物及其所有權(quán)給買方�！坝捎谪泿攀且环N特殊的物，具有高度的代替性，為典型的消費物，因此貨幣的所有權(quán)和占有不能分離……，貨幣喪失占有后，不存在作為物上請求權(quán)的返還請求權(quán)，僅存在不當?shù)美�返還請求權(quán)。”（注：梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2003年版，第66、34、59、66～67頁。）這對買方尤其不利，由于一旦買方交付了貨幣，便不得以物權(quán)人名義要求賣方返還已交付的貨幣，買方無論如何都會由所有權(quán)人淪為債權(quán)人，而并不僅僅局限于賣方破產(chǎn)的場合。而賣方則有可能根據(jù)某種立法模式仍保有其對標的物的所有權(quán)。上文提及的五種情形，都是從賣者利益出發(fā)的，而絲毫沒有提及買者的利益及其保護的，這明顯是片面的觀點�！凹热毁I受人僅僅享有一項以破產(chǎn)份額為限的不當?shù)美�請求�?quán)，那么以相同的方式對待出賣人就并非有失公平了。這個論據(jù)就是‘對稱說’。在出賣人以信用交貨，亦即在買受人支付價金之前就向其提供貨物的情形，對稱說似乎就不能令人信服了，由于不利后果是由出賣人單方面承擔(dān)的。不過在此類情形，出賣人通常都對貨物的所有權(quán)進行保存，保存行為使出賣人免受損失。”（注：迪特爾??梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第180、181頁。）　　綜合上述再來一下物權(quán)行為虛構(gòu)論者反對物權(quán)行為及其無因性所列舉的五種情形（這只能以債權(quán)合同無效而物權(quán)合同有效為條件）：第一種情形下，“第三人即使屬于惡 意也能取得所有權(quán)”，這純粹是誤解。第一，惡意是指明知他人非權(quán)利人的情形，而按照物權(quán)行為無因性，此種情形的所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給買方，即后來針對第三人而言的賣方，那么買方為有權(quán)處分，第三人也就無所謂善意、惡意了，應(yīng)以知情或者不知情稱之，這里混淆了兩種立法模式下不同的區(qū)分標準。第二，債權(quán)合同無效，被撤銷或者不成立，買方負有返還所受標的物之不當?shù)美�的義務(wù)，原物存在的，應(yīng)就原物返還。而買方不返還，更為轉(zhuǎn)賣第三人，這是有權(quán)處分，第三人若明知，屬于“故意以背于善良風(fēng)俗之加損害于他人者”，合同應(yīng)為無效。（注：Esser-Schmidt，S.35；Fikentscher，S.633； Larenz，S.15；Krasser，Der Schutz Vertraglicher Rechte gegen Eingriffe Dritter； Koziol，Die Beeintrae chtigung fremder Forderungsrechte，1967.《中華***民法典》，第184條；《德國民法典》，第826條。王澤鑒：《民法學(xué)說與判例》第4輯，第112頁。）第二種情形下，假如第三人明知則與第一種情形下的效果相同，如其不知情，則擔(dān)保物權(quán)的創(chuàng)設(shè)有效，第三人的利益無疑應(yīng)受到保護，（注：王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第3輯，第354頁。）這是占有公信力和交易秩序的要求，與采不采用物權(quán)行為無因性無關(guān)。在不采物權(quán)行為的立法中，善意第三人的利益受保護也是立法的一項基本原則。第三、第四種情形下，出賣人所承擔(dān)的風(fēng)險與不利，買受人支付價金后也同樣會面臨，這并無不公平之處。第五種情形下，買受人的免責(zé)不是由于物權(quán)行為的無因性，而是由于他沒有應(yīng)回責(zé)的過錯，這在不承認物權(quán)行為的立法中也并無二致。況且，按照物權(quán)行為無因性理論，在第五種情形下買受人已經(jīng)獲得所有權(quán)，再來討論其應(yīng)否對標的物毀損滅失負責(zé)，而不是對不當?shù)美�返還之債的責(zé)任，也有點不倫不類�！　∮纱擞^之，立法中確立物權(quán)行為并且堅持物權(quán)行為的無因性，并不會導(dǎo)致交易雙方利益保護方法的失衡。相反，不確立這一制度，而采納所謂的意思主義或者債權(quán)形式主義，則會產(chǎn)生這種失衡。非常明顯，鼓勵交易，保護交易安全，以損害買方的利益為代價，此種目的難以達成。　　三　　國外國內(nèi)均有學(xué)者以為，物權(quán)行為及其無因性理論系為維護交易安全而創(chuàng)設(shè)，而當代各國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度臻于完善，此種理論在不動產(chǎn)交易領(lǐng)域已失卻其意義。而對于動產(chǎn)，隨著動產(chǎn)善意取得制度的廣泛確立與實踐，此種理論亦無適用之余地而盡失其存 在之依據(jù)。（注：Ott V.Gierke，Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und

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