《民法總論》的姿態(tài)和進(jìn)路

這里想就我的這本書，也是前期的動(dòng)機(jī)和講一講，作為一點(diǎn)交流資料。我在人大一個(gè)講座中，把我的這個(gè)狀態(tài)稱為：從撤退開始。我覺(jué)得我進(jìn)進(jìn)學(xué)術(shù)，要選擇一條退回到某個(gè)確定的傳統(tǒng)的路徑，然后徘徊前行——我比喻為找到家的感覺(jué)。歡迎各位繼續(xù)批評(píng)和評(píng)價(jià)，這對(duì)我的從教生涯來(lái)說(shuō)，肯定是最寶貴的資源。　　一、我的寫作動(dòng)機(jī)　　1、第一個(gè)動(dòng)機(jī)：打一個(gè)研究基礎(chǔ)　　我寫作這本民法總論，是與我的教學(xué)有關(guān)的。我在政法大學(xué)從教9年。從一開始，我就把做研究和做講義聯(lián)系在一起。過(guò)往，在未教學(xué)之前，我對(duì)民法書籍和資料，以及其他書籍和資料的閱讀是疏松的，為所欲為的。但是現(xiàn)在要做一個(gè)教師、一個(gè)研究者，就必須有一個(gè)必要的整理，當(dāng)然這個(gè)整理不是回頭的，而是向前的梳理。　　我以為做一個(gè)研究者，首先必須有一個(gè)基礎(chǔ)，這個(gè)基礎(chǔ)就是對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)有系統(tǒng)有深度的積累。我覺(jué)得要有個(gè)對(duì)學(xué)生負(fù)責(zé)任的態(tài)度，也要有個(gè)對(duì)學(xué)術(shù)界負(fù)責(zé)任的態(tài)度。我要把這個(gè)基礎(chǔ)做為我的知識(shí)背景，呈現(xiàn)出來(lái)。而撰寫講義正是一個(gè)積累的好辦法�！　〖僭O(shè)有一天，我有很多論戰(zhàn)的朋友，他們就可以從這里開始，找到我的出發(fā)之點(diǎn)�！　�實(shí)在，我在民法其他部分都有了初稿。是分階段完成的。但這本民法總論花心血最多，而且付諸了博士階段的時(shí)間和心力。所以，就出版了出來(lái)。我預(yù)備在今后，不斷加以修改�！　�2、第二個(gè)動(dòng)機(jī)：找到一個(gè)家的感覺(jué)　　學(xué)術(shù)研究應(yīng)該是有背景的，學(xué)術(shù)應(yīng)該在傳承中發(fā)展。我覺(jué)得這種做學(xué)術(shù)的主義態(tài)度，是學(xué)術(shù)可以真正發(fā)展的精華所在。學(xué)術(shù)學(xué)術(shù)，先學(xué)后術(shù)。學(xué)術(shù)，哪怕是反叛的學(xué)術(shù)，也必須有其知識(shí)背景。比如，海德格爾與胡塞爾，就是這樣的一個(gè)關(guān)系，海德格爾從胡塞爾那里獲得知識(shí)傳承，然后獨(dú)辟門路�！　〉聡�(guó)民法學(xué)的繁榮和發(fā)展，是與他們的學(xué)術(shù)歷史主義態(tài)度不能分開的。正是由于學(xué)術(shù)的連鎖，才使其既積累多多，又新意疊出。我記得在美國(guó)哈佛燕京參加一個(gè)學(xué)術(shù)研討會(huì)時(shí)，一個(gè)界的朋友曾與我言道：國(guó)外學(xué)者與中國(guó)學(xué)者打交道時(shí)，經(jīng)常會(huì)感到迷惑，由于他們總摸不清他們的背景，不知道他們的知識(shí)進(jìn)路，因此每每想要爭(zhēng)辯，也不該如何下口。實(shí)在，我們不少學(xué)者是無(wú)背景的，我們有多少成型的學(xué)派呢？能不能成為一個(gè)學(xué)派，要看是否有相對(duì)確定的研究方法、相對(duì)確定的思想觀點(diǎn)體系、相對(duì)確定的延續(xù)性。我覺(jué)得當(dāng)我們的學(xué)術(shù)還處在沒(méi)有背景，為所欲為，無(wú)從被爭(zhēng)辯之中，怎么說(shuō)也不是一件好事�！　∷�以，我決心要做一個(gè)研究者，首先還不敢像蘇力先生那樣，問(wèn)我們對(duì)中國(guó)法學(xué)的貢獻(xiàn)是什么。他是學(xué)術(shù)修養(yǎng)很深的，是我佩服的。我現(xiàn)在只想要做也只敢做的事情是，找到自己的背景，找到家的感覺(jué)。我覺(jué)得海德格爾說(shuō)得好，重要的應(yīng)有個(gè)家，并把根扎在思想傳統(tǒng)中。而這種整理性寫作，就是在民法傳統(tǒng)領(lǐng)域的這樣一個(gè)尋找�！　≡趯懽髦�，我發(fā)覺(jué)材料不是少了，而是多了，不是簡(jiǎn)單了，而是非常復(fù)雜，每每使我不敢確定如何取舍，如何抉擇，真有如履薄冰之感。最后，我以自己有限的能力，采取盡力克制***和偏見的態(tài)度，搭建了這個(gè)小屋。　　二、第二個(gè)話題，談我的寫作方法　　1、開放性寫作　　我個(gè)人對(duì)后的思想體系是抱觀看態(tài)度甚至懷疑態(tài)度的，大家可以從我1998年發(fā)表在《比較法研究》的《實(shí)在性》這篇論文了解一些我的這種態(tài)度。但是，我對(duì)于后現(xiàn)代的處理知識(shí)的方法卻是很欣賞的。齊格蒙·鮑蔓教授在其名著《立法者與闡釋者》中，在提到現(xiàn)代與后現(xiàn)代的對(duì)立時(shí)說(shuō)，二者在對(duì)世界或者知識(shí)的表述方法上是非常不同的�，F(xiàn)代型知識(shí)分子喜歡扮演一個(gè)“立法者”（LEGISLATOR）的角色，后現(xiàn)代型知識(shí)分子卻不同，把自己轉(zhuǎn)為“闡釋者”（INTERPRETER）�！　⌒椭�識(shí)分子喜歡扮演一個(gè)“立法者”（LEGISLATOR）的角色，通過(guò)權(quán)威性話語(yǔ)，進(jìn)行知識(shí)的建構(gòu)活動(dòng)，似乎擁有從事知識(shí)仲裁的正當(dāng)權(quán)威。某種程度上說(shuō)，這就是形而上學(xué)。但是后現(xiàn)代型知識(shí)分子卻不同，把自己轉(zhuǎn)為“闡釋者”（INTERPRETER），通過(guò)解釋性話語(yǔ)，來(lái)進(jìn)行知識(shí)敘述。這種闡述方式是有相當(dāng)?shù)膶捜菪�，它�?huì)關(guān)注對(duì)手的存在，并有深進(jìn)到相異的知識(shí)體系中的要求，換言之，不是壓制而是溝通。這就是格爾蔓所說(shuō)的“深描說(shuō)”，或者哈貝馬斯的“溝通理性”�！　∥沂呛苄蕾p闡釋性方式的。所以，我在的中，嘗試這種闡釋式的方式，盡量使用一個(gè)傳統(tǒng)的語(yǔ)言，但留意其他傳統(tǒng)的存在。我的目標(biāo)是想使知識(shí)敘述變得委婉、有爭(zhēng)辯性。我特別欣賞海德格爾的一句話，他說(shuō)，家，有如一條過(guò)道，他不是窒息作品，而是應(yīng)當(dāng)解放作品，使作品凸現(xiàn)出來(lái)，而自己隱身其后。海德格爾說(shuō)不是什么拯救之道，而不過(guò)是一條田間小路。我想法學(xué)更是這樣，甚至是一條羊腸小道。我想，我們今天從事法學(xué)研究，也應(yīng)該是往通過(guò)適度的方式，把作品解放出來(lái)，而不是掛在懸梁之上�！　∷�以，讀者可能看到我的書中固然有一個(gè)體系，但總是不斷的妥協(xié)，不斷追求更開放的空間。不過(guò)，我也發(fā)現(xiàn)，一旦寫作，這種開放總是被自己的內(nèi)在見解所擠壓，所縮減。由于寫作過(guò)程的人總是很興奮、又很疲憊的。一旦疲憊，總是想縮回自己的屋子里往。　　2、基礎(chǔ)性寫作　　我把自己的寫作定位在基礎(chǔ)性寫作，這就是說(shuō)，在研究之前，先采取退卻的態(tài)度，退到對(duì)已有知識(shí)的梳理那里往。我給自己所定的創(chuàng)造目標(biāo)是零。我這不是悲觀，由于我相信，缺乏傳統(tǒng)知識(shí)的人創(chuàng)造的東西肯定不會(huì)高于零。資料應(yīng)當(dāng)盡可能新，所以每一個(gè)，盡可能核查新的資料。比如說(shuō)，禁治產(chǎn)宣告制度的廢除、監(jiān)護(hù)制度支屬化等，我在資料上都作了刷新�！　』�礎(chǔ)性寫作不即是重復(fù)寫作，所以，我不完全同意我的民法總論只是民法學(xué)或德國(guó)民法學(xué)的重復(fù)之說(shuō)。我試圖追求格爾蔓所說(shuō)“深描”。各位可以再看看我使用的寫作結(jié)構(gòu)，以及在第1章\第3章\第5章某些具體部分所做的枯燥的工作。資料是無(wú)窮的，可是可以占據(jù)的資料卻是有限的。我的任務(wù)是在有限的資料那里，盡可能展開他們的公道聯(lián)系，然后把那些占據(jù)聯(lián)系要點(diǎn)的確定下來(lái)�！　∷�以，所有的系統(tǒng)整理都是有限的，我覺(jué)得重要的是，要通過(guò)積累學(xué)術(shù)能力，在有限中挖掘�！　�3、運(yùn)用分析工具　　現(xiàn)在的人們已經(jīng)厭倦了注釋法學(xué)，我想這個(gè)中原因，是目前注釋法學(xué)在對(duì)象上沒(méi)有什么新奇，而在注釋手法上過(guò)于重復(fù)、樸素。我個(gè)人比較喜歡分析法學(xué)尤其是分析法學(xué)的態(tài)度。同樣對(duì)于實(shí)證法，分析法學(xué)開創(chuàng)了一條新路，就是用分析來(lái)整理和評(píng)價(jià)實(shí)在法。分析法學(xué)可以激活注釋法學(xué)�！　∥医裉爝�在學(xué)習(xí)分析法學(xué)。我曾經(jīng)有過(guò)計(jì)劃，要對(duì)分析法學(xué)的演進(jìn)做一個(gè)整理工作，現(xiàn)在看起來(lái)這個(gè)工作不好做，每一個(gè)分析法學(xué)家都有一個(gè)復(fù)雜的工具箱。沒(méi)有這樣的整理，不會(huì)有新的方法或者深度的運(yùn)用出現(xiàn)。所以，我現(xiàn)在運(yùn)用的分析工具，還是“樸素”的�！　∷�以，我很清楚，自己的研究工作剛剛開始。民法總論是一個(gè)草稿。很多題目是從對(duì)現(xiàn)行國(guó)內(nèi)審閱進(jìn)手，了解其真意、追出其矛盾。比如權(quán)利能力和行為能力的限制題目。比如責(zé)任能力的制度含義。然后進(jìn)行資料收集和閱讀，閱讀中盡可能用對(duì)立、懷疑的態(tài)度不斷追問(wèn)，然后把取舍的資料描述下來(lái)。　　在這個(gè)階段，實(shí)證法和重要學(xué)者的闡述是我作分析的對(duì)象。對(duì)于前者，我盡可能采用歷史背景分析、規(guī)范分析、結(jié)構(gòu)分析的方法，盡可能獲得更豐富和正確的信息。對(duì)后者，我著力往尋找學(xué)術(shù)的對(duì)立或面，繪出一個(gè)多視覺(jué)的學(xué)術(shù)圖象。

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