關于法的本質的再熟悉-試論經濟性是法的本質屬性之一

關于法的本質的熟悉，是與法的定義有關的。在法學的進程，不同的法學家從不同的角度對法進行了各種的定義，并由此而得到不同的有關法的本質的定義。傳統(tǒng)上我們把它們分為兩大類：馬克思主義法學觀和非馬克思主義法學觀。一般地講，非馬克思主義法學觀多從法的本體、本源以及作用等角度來揭示法的含義，沒能深進揭示應有的本質特征，具有形式主義和唯心主義的特點。如美國法學家格雷就說，法只是指法院在具體判決中所規(guī)定的東西，法規(guī)、判例、專家意見、習慣和道德只是法的淵源，當法院作出判決時，真正的法才被創(chuàng)造出來。這是他從美國這個實行判例法的國家實踐中所得到的熟悉。在他那里，法是無序的，不確定的，只有到法院作出判決才創(chuàng)造出法。顯然，這是將法的外在形式與內在本質混淆了，所以未能得到正確的熟悉。更有的把法律主張成是上帝的意志，那就更不足為一談了。馬克思主義法學觀以為，“占統(tǒng)治地位的個人除了必須以國家的形式組織自己的氣力外，他們還必須給予他們自己的由這些特定關系所決定的意志以國家意志即法律的一般表現(xiàn)形式”，[1]“由他們的共同利益所決定的這種意志的表現(xiàn)，就是法律”。[2]并進一步在《***宣言》中指出：資產階級法不過是被奉為法律的資產階級意志，而這種意志的是由資產階級的物質生活條件決定的。由此所得出的馬克思主義法學觀的定義可以概括為：法是由國家強制力保證實施，反映由特定物質生活條件所決定的統(tǒng)治階級的意志的行為規(guī)范體系。因此，法的階級性是法的本質屬性。以后經過一番爭叫，又把性也確以為法的本質屬性。這一看法一直被我們視為對法的本質的經典定義，在廣大教科書中加以確認。但現(xiàn)在也有人以為，這是從學的角度揭示法的內涵，與從法的本體、本源、作用等角度來講都只是一種學說意義，它并沒有從法學的角度往揭示法的本質。因此，在法的本質這一課題上，我們尚可以有所作為。很顯然的，要正確熟悉法的本質，首先應正確熟悉法以及它的性質、作用等，才可能全面揭示法律應有的內涵。
一、法是怎么產生的
要正確定義法，從而正確定義法的本質，就應該了解法是什么東西。這就要談及法的起源。那么，法是怎么來的？它什么時候產生呢？唯物主義以為，法是一個歷史范疇，它不是從來就有，也不會永恒不變，它在一定條件下產生和發(fā)展，也會在一定條件下走向消亡。馬克思主義以生產力的發(fā)展程度為標準，把人類社會分為原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會和***主義社會。在國家產生之前，人類經歷了漫長的原始社會。關于原始社會，現(xiàn)在有各種不同的熟悉。我們無從熟悉它的***。但從先哲們對現(xiàn)存各土著居民的，以及從我們今天的社會生活推測原始社會的應有狀態(tài)，這個原始社會，與任何一個社會一樣，要想得以正常存在和發(fā)展，都需要社會調控。這點已無爭議。我們所存惑或爭議的地方在于，原始社會的社會調控機制是什么樣的，是法嗎�，F(xiàn)在比較受認同的觀點是，在原始社會，生產力水平極其低下，由此決定了原始社會中人們的群居特征以及實行原始的***主義均勻制（“原始***主義”在現(xiàn)在也遭到了懷疑，但這仍沒有我們對原始社會的一些熟悉，即在生產力極其低下，人們要通過協(xié)作來謀求生存。因此我仍使用“***主義”的詞語），這是出于保障每個氏族成員生存權的需要。經過長期的發(fā)展，這種原始***主義社會就慢慢形成群居社會的一些習慣，如禁止氏族內部通婚、分工協(xié)作、血親復仇等。就如英國學者馬林諾夫斯基所說的“原始人不僅被塑造成遵法公民的模范，而且順應著他本能沖動的方向傾向，遵循著其部落的所有規(guī)章制度和戒律，已成為一條公理�？梢赃@樣說，在他前進的路上，他總是沿著阻力最小的方向前行�！盵3]“原始人——有資格的人類學家們當今所做的判定——對傳統(tǒng)和習俗深懷敬意，并自覺地遵從它們的命令�！盵4]由習慣而來的秩序和治理也相應產生，盡管它簡單，盡管它沒有專門從事治理的（這點對我們很重要，它能夠說明我們后來的制度源于此），如參加宗教儀式、議定對外關系，就需要有人組織，有人主持，等等。因此，在原始社會是存在協(xié)調處理氏族內外事務的威權系統(tǒng)的，那就是由氏族議事會和氏族首領共同構成的，他們沒有特權，所有的權威來源于他們的勇敢、聰明，但其他成員必須尊重他們，否則會招致整個氏族的反對。由此，整個氏族就給每一位成員施加了壓力，形成了議事會真理和首領與成員社會地位上的不同等，這些首領構成了氏族里的“氏族老大”，就跟我們今天社會中的“鄉(xiāng)里老大”一樣，盡管他們沒有特權，卻有著特殊的地位，他們的言行具有比其他人權威的特點。因此講，從人類群居生活開始后，人類社會就始終存在威權系統(tǒng)。只是在原始社會，它沒有也不可能以暴力機器來維護其權威，而是靠整個氏族成員的信賴。里弗斯博士指出：“在諸如美拉尼西亞這樣的民族中，存在著一種群體情感，它使權力的行使不必借助任何特定的社會機構。恰正是基于同樣的原因，它使部落公有制的協(xié)調運轉成為可能，并能確保群體性關系體制具有和平性�！盵5]
在生產力有了一定的發(fā)展，并使個體勞動成為可能，生產有了剩余后，形勢發(fā)生了急遽的變化。在生產有了剩余后，處于威權體系中的人具有憑上風地位占據(jù)剩余產品的可能性。同時當個體勞動成為可能時，人類的活動領域和活動范圍便極大擴展。這個階段，應該有一個從大群居分化為小群居的過程，換一個角度講，也就是利益團體數(shù)目的擴大，以及由群居所引起的感情的疏遠，不同團體的人之間不再以情感血緣而以利益來確定彼此的交往關系。這也意味著，在交往增多的同時，人們的沖突機會也相應增多，比如交易不同等、違反氏族禁令或者氏族沖突等題目。在情感血緣關系存在的氏族里，沒有人敢于奴役本氏族成員，但是，在生產力發(fā)展到個體勞動除了滿足自己需要外尚有剩余的情況下，通過發(fā)動戰(zhàn)爭可以占有戰(zhàn)俘這種純獲利的工具，于是吞并戰(zhàn)爭經常性的發(fā)生。人們又從因生產力發(fā)展而有可能的分居重又回到同樣是因生產力發(fā)展但卻為了爭奪剩余產品而統(tǒng)合的，人類社會進進了從分到合的另一個階段。當然，這種結果要回功于前期的分居所引起的淡化情感、血緣關系的結果。
需要關注的是，當戰(zhàn)爭和戰(zhàn)俘出現(xiàn)后，專門的治理就成了必要，專門的治理職員也就應運而生了。一方面是生產力發(fā)展使勞動產生了剩余價值所引起的可能，另一方面是防范戰(zhàn)爭和治理戰(zhàn)俘的需要。假如沒有這樣的職員存在，戰(zhàn)爭是沒有意義的，戰(zhàn)俘也不成其為戰(zhàn)俘，由于他們是自由的。所以說，在離奴隸社會形成的很早時期的氏族戰(zhàn)爭年代，專門的治理職員就已經存在了。這可以進一步公道的解釋，貨幣、生產工具（如石頭、鐵具等）這些事物也應是早于奴隸社會而在不同氏族之間存在的（這些東西是形成國家的基礎），由于這時候相應地產生了交換勞動產品和贖回被捕氏族首領或成員等行為。
當貨幣作為交換生產生活資料的標準時，貨幣就成了財富的象征。這時貨幣就把社會推向一個新的階段，通過純粹的商品交換就可以獲得更多的貨幣，從而可以購買別人的剩余產品。這時候，有兩種可能的情況出現(xiàn)，一種是比較強壯、能生產更多勞動產品的人再次從社會中相對獨立起來，憑自己的強大勞動創(chuàng)造更多的剩余，從而成為先富起來的一部分人。這次獨立造成氏族內部的***，即窮人和富人 ，由這種貧富擴大所引起的結果是可以形成氏族成員之間的債權債務關系。另一種是治理職員由于不再從事勞動而由氏族成員供養(yǎng)，這就意味著這些人不從事勞動而能拿氏族的生產生活資料。同時由于他們把握著治理戰(zhàn)俘的權力（即他們把握著暴力工具），他們有侵吞集體財產的機會和能力，可以借著治理之名通過侵吞集體財產也成了先富起來的一部分人。這樣就在整個社會形成四種對象三個階層：富人（包括商人和治理職員）、貧民、俘虜。暴力和金錢（代表是商人和治理職員）終于走在了一起，就是到這個時候，國家才應運而生。一方面是債權人對債務人鑒戒了治理俘虜?shù)臋C制，把自由的負債人淪為俘虜?shù)牡匚�。另一方面，治理職員通過暴力的行使維護了對剩余產品的占有和對集體財產的侵占，于是整個社會形成了使社會***為兩個對立階層的機制，即對貧窮氏族內部成員也實行暴力使之處于俘虜?shù)牡匚坏臋C制。這樣，在氏族內部和外部，暴力成為普遍適用的事物。氏族也就不再是維系其成員和平共處的體系了，它瓦解了，需要有新的機制來代替它。
基于利益上的暴力和不當侵占，引起了氏族成員的不滿和反抗，使氏族內部喪失了和平的內部協(xié)調解決題目的機制。對抗暴力的是暴力，以利益為基礎的暴力對抗代替了以情感血緣關系為基礎的內部對抗，氏族也就徹底瓦解，代之而起的只能是以暴力維持社會秩序為基礎的社會運行機制。而原來處于這個威權系統(tǒng)的治理職員，由于他們已成為不勞而獲的階層，且手中把握暴力機器，也就自然地轉為統(tǒng)治職員，原來協(xié)調運行機制也相應地轉為暴力運行機制。列寧明確指出，國家是“系統(tǒng)地采用暴力和強迫人們服從暴力的特殊機構。”國家的實質就是階級的***�！�***就是社會上一部分人對整個社會實行統(tǒng)治，而且是直接用暴力來統(tǒng)治�！苯y(tǒng)治階級所以要依靠國家對敵對的階級實行政治統(tǒng)治，目的是為了維護和鞏固它的統(tǒng)治。正如恩格斯所指出，國家官吏“作為日益同社會脫離的權力的代表，一定要用特別的法律來取得尊敬，由于這種法律，他們就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了�！� 當以暴力為依靠的治理統(tǒng)治系統(tǒng)存在，當奴隸從公有奴隸轉變?yōu)楦蝗艘部梢再徺I的私有奴隸，即個人而不是組織可以奴役個人時，國家已經形成了。法也隨之而來。所以我們知道，法是暴力的產物，是把握暴力機器的階層強迫人們承認和接受這一階層上風地位的工具。它是適應以暴力而不是協(xié)調維持社會秩序為基礎的社會運行機制而產生的。
二、法的本質是什么
以上關于法的起源的辯析，必然地要進一步引起我們對法的本質的再思考，這是兩個息息相關的課題，弄清法的來歷有助于我們理解法的本質，而弄清法的本質就有助于推進我們的法學和實踐。
傳統(tǒng)法，把法的本質概括為兩點：階級性和性。很多人以為，法是與國家同生同滅的，它本質上是階級性和社會性相同一的事物。我不贊同。法是在國家產生以后的一段時間內，才逐步產生完善。初期的國家里，人們所遵循的還是原始社會所形成的習慣和一些道德規(guī)范，只是這些規(guī)范后面所依靠的已不是協(xié)調而是暴力，即社會秩序是依靠于暴力的輔佐的。而處于有權使用暴力的團體，也完成了他們的蛻變，他們不再是秩序的協(xié)調者而是暴力的行使者，但他們宣稱他們是***的代表，是法律的執(zhí)行者。因此，作為利益代表的治理團體，從來只是某一利益團體的代表，但由于他們擁有上風和暴力機器，他們可以這樣宣稱并迫使人們服從，這就使法從一開始便帶上暴力工具和利益（階級）沖突的烙印，這就是法與生俱來的階級性。對于法的階級性，我一向是贊同的，就如我上面所述，國家是不同等的產物，它的基礎是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志為意志，符合其統(tǒng)治需要，因此的法的本質之一就是階級性。但要指出，我們了解階級性是法的本質之一，不是要把法律或對法律的研究陷進或政治學當中，那就脫離法的本意而引發(fā)誤導，而在實踐上則可能是災難性的。明白法的階級性本質，意義應在于：一是它只是統(tǒng)治的一種工具，并不具有諸如正義、同等、公同等修飾詞與之相配。正義、同等、公平只是在統(tǒng)治答應的范圍內的一種奢侈品，是相對的。二是表明法律是主觀的東西。這一點我們往往在它與事物的性進行聯(lián)系時混淆了起來，我們�？吹降谋硎鍪欠ǖ氖怯晌镔|生產條件決定的。我總以為這種表述不妥，且在事實上形成了誤導，讓人們以為法具有規(guī)律性，進而把它與規(guī)律幾乎等同起來，這種熟悉與中世紀的歐洲的“君主不能犯”同義。事實已經證實，符合客觀規(guī)律的法律是長久的，但出于統(tǒng)治的需要，法律完全可以拋開任何規(guī)律而唯心制定。所以，我以為熟悉法的階級性的意義在于警醒我們，當我們所遵循的法律是違反客觀規(guī)律時，我們應義不容辭地往修正它，否則我們的苦難將相繼而至。
而對于法的社會性，我不贊同。我以為法沒有社會性。這似乎難以立論，那且讓我們看看關于社會性的再說。人們通過對成文法的比較以為法具有社會性，他們指的是法所具有的一些形式上的共同性，如反映對客觀規(guī)律的熟悉、反映對法律程序或形式的認同等等，這些似乎說明法律的社會性，可是恰恰錯了，這些熟悉，正是只看現(xiàn)象不看本質的表現(xiàn)，就這一層面得出法具有社會性我覺得難以認同。這一熟悉把本質和形式的差別抹殺了，進而使自己迷失了方向。本質的東西是不變的，所以一種事物能成其為這種事物。而形式的東西是可變的，如習慣法與成文法的不同、大陸法系與英美法系的不同等。因此，所謂社會性的熟悉顯然是形式的，是不足取的。真正的本質的東西是在這些共同形式的后面。那么，它是什么？
我以為，法律所表現(xiàn)出來的這些同性，是其經濟性的表現(xiàn)，因此，經濟性才是法律的另一個本質。作為階級統(tǒng)治工具，法律不是唯一的，而只是一種選擇，諸如道德、習俗等也都自發(fā)地起著維護統(tǒng)治的作用。道德和習俗等事物是在血緣關系所形成的，它們已經深深扎根于人們的思想和日常生活當中，為人們所認同和自覺維護。統(tǒng)治階段只能對它們加以肯定或否定。而法律是統(tǒng)治階級根據(jù)自己的意志制定的，他們可以自由左右。就“法是階級統(tǒng)治的工具”這個表述看，除了階級性，法還有工具屬性，從習慣而來的習慣法直至后來的成文法，作為維護秩序的手段，都是越是廣泛性、普遍性則價值越高，由于廣泛性、普遍性的事物較易為人們所接受，維持秩序的阻力就越少。法律之被選為統(tǒng)治工具，是因了它的明確性、周知性，而之所以具有相同性，則是因了經濟性的考慮：一則是其符合某種規(guī)律性的東西而可鑒戒，再則是其他國家已經實踐證實是可用的，這些都為統(tǒng)治節(jié)省了本錢。我們從法的起源說到現(xiàn)在，都表明著對于經濟性的考慮始終著法的抉擇和法的制定，毫無疑問，經濟性而不是社會性，是法的本質之一。從我們現(xiàn)在可以理解的角度看，習慣正由于它的廣泛認同性和普遍遵循性而被暴力團體所認可，這是出于利益的考量來決定的。一方面是由于歷史的沿襲性。經歷漫長原始社會所形成的各種習慣，已經成了維護人類社會生活秩序的普遍規(guī)則面得到人們的遵循。特別是不同氏族所形成的各具特色的習慣，則更是成為不同氏族的標志和他們的驕傲而備受信仰，原始社會的人甚至賦予這些規(guī)則“神創(chuàng)”的地位。這種迷信和習慣得到了人們基于的延續(xù)認可，成為不同團體所共同遵守的規(guī)矩。在國家形成以后的很長時間直至今天，這種基于自然迷信及其所形成的習慣仍得到人們的遵循并有所創(chuàng)新，成為約束人們思想和言行的一種強有力的工具和手段。另一方面是習慣的廣泛認同性和普遍遵循性，使他們具有低本錢、便利性的特點而被暴力團體所認可。我們看到，在利益關系代替了血緣關系，暴力代替了協(xié)調后，習慣被改造成習慣法推上了歷史舞臺充當社會秩序的調制器。
還需進一步論及的是，隨著人們思想進步以及生產實踐的，產生了文字，習慣法就進一步發(fā)展為成文法。姑不論兩者的優(yōu)劣，我們需要明白的是，為什么有這樣的發(fā)展？這與法的本質是否有關聯(lián)？就我理解，這是社會矛盾激化的結果。究竟從原始社會繼續(xù)來的習慣是有限的，而生產的大發(fā)展和人們的大交往產生了諸多的新事物、新情況、新矛盾，這就給暴力團體提出了解決的課題。這時候，就真的出現(xiàn)需要個別調整的題目，但是這種個別調整無法輔以暴力而只能輔以協(xié)調，由于這種題目無先例可循，不可冒然處之。而隨著諸如此類的題目的大量涌現(xiàn)，暴力團體就覺得有必要迅速全面地將這種個別調整告之全民以求周知，從而成為人們的生活生產習慣而一體遵循。這樣子，在個別調整成為人們普遍的行為習慣和共同熟悉后，便又可以將它納進以暴力為保障的框架了。究竟，暴力的行使必須有一定的理由才可以堵住人們的嘴（不一定可以服眾），哪怕這理由是假的，它也得編一個。這就在暴力團體形成共叫，即他們急于把對新事物新情況的個別調整推廣為人們的生活習慣，從而可以大大減少人們的抵觸性，進而更好地維持既得利益秩序。在文字產生以后，文字的優(yōu)越性便成了暴力團體選擇以文字來推廣個別的調整的主要原因，成文法也就因此而產生。此后，隨著文明的進一步發(fā)展和的不斷普及，成文法也越發(fā)顯示出它強大的生命力，直至今天。
因此，從習慣到習慣法再到成文法這一法的發(fā)展進程，都顯示著一條主線，即法的經濟性和確定性（其本質也是經濟性的體現(xiàn)）是法賴以存在并為統(tǒng)治階級所選擇的根本原因，它構成了法的本質特征之一。
三、確定法的經濟性的意義
通過以上的論述，現(xiàn)在我們可以得出結論：經濟性是法的本質屬性之一，而且應該是最重要的本質屬性。它在實踐上將產生天壤之別。確立了法的經濟性，將可使我們拋開階級性這個條件性的、卻無實踐意義且爭擾不休的課題，而把我們的美好時光和有限精力投進于對法的經濟性的研究，使人們更多的關注對法律的投進、法律自身的本錢、法律執(zhí)行的預算、法律的效益等實效性題目，從而使我們對法律的研究和實踐沿著它本應的正確方向前進。假使如此，我們必將迎來一個法治昌明、安居樂業(yè)的時代。
而令人欣喜的是，這種曙光和火苗正在燃燒和升騰。
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《馬恩全集》
馬林諾夫斯基：《原始社會的犯罪與習俗》

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