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商業(yè)秘密法律保護(hù)中的幾個問題
一、商業(yè)秘密的認(rèn)定問題我國的反不正當(dāng)競爭法及刑法均規(guī)定，商業(yè)秘密“是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息�！痹撘�(guī)定揭示了商業(yè)秘密的構(gòu)成要件：1、非公開性。即商業(yè)秘密信息必須是不為社會公眾普遍知悉或者容易獲得的；2、商業(yè)價值性。即能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性。也就是說商業(yè)秘密必須是能夠提高商品的市場競爭力或市場占有率并因此而使權(quán)利人獲益的信息；3、秘密管理性。即權(quán)利人對商業(yè)秘密采取了合理的保密措施，如訂立保密協(xié)議、建立保密制度等。這是對權(quán)利人的義務(wù)性要求，因?yàn)樯虡I(yè)秘密是靠保密維持的一種專有權(quán)，其法律保護(hù)的期限與效力取決于權(quán)利人能保密多久。一但因權(quán)利人保密措施不當(dāng)而使秘密泄露，則任何人都有權(quán)自由利用。明確構(gòu)成要件是認(rèn)定商業(yè)秘密的前提和基礎(chǔ)，但由于商業(yè)秘密所涉及的范圍相當(dāng)廣泛、且是以權(quán)利人通過保密的方式擁有的信息，因此其認(rèn)定比較困難，容易在執(zhí)法和司法中產(chǎn)生模糊認(rèn)識而導(dǎo)致裁判錯誤，致使商業(yè)秘密的法律保護(hù)不力。筆者認(rèn)為以下兩個問題對商業(yè)秘密的正確認(rèn)定尤為重要。
（一）商業(yè)秘密的非公開性問題。商業(yè)秘密是一種智力勞動成果，在這一點(diǎn)上與專利等其他知識產(chǎn)權(quán)相同。因此非公開性實(shí)際上是要求體現(xiàn)在商業(yè)秘密中的智力勞動部分未公開，但應(yīng)看到智力勞動部分并不必然是商業(yè)秘密的全部組成內(nèi)容。按照一定的標(biāo)準(zhǔn)或方式可以將商業(yè)秘密的內(nèi)容做不同的劃分或排列，智力勞動成果并非是一定條件下商業(yè)秘密各組成部分內(nèi)容的簡單相加或排列，而是對各組成部分內(nèi)容進(jìn)行一定創(chuàng)造性整合的結(jié)果。例如有人將列車上提供的一次性消費(fèi)口杯與該次列車的相關(guān)時刻表結(jié)合在一起）即將時刻表印制在口杯上，方便了乘客換乘車次并因此而獲國家專利。這一智力成果既非口杯也非時刻表，而是二者的創(chuàng)造性整合。因此應(yīng)認(rèn)為，只要創(chuàng)造性整合內(nèi)容未公開即可滿足非公開性要求，至于不體現(xiàn)創(chuàng)造性整合的商業(yè)秘密各組成部分內(nèi)容是否公開并不影響非公開性的成立。據(jù)此，可將商業(yè)秘密的非公開性表現(xiàn)形式概括為以下三種：第一，商業(yè)秘密的各組成部分內(nèi)容均體現(xiàn)一定的智力勞動成果而未公開；第二，組成商業(yè)秘密的部分內(nèi)容均已公開，但體現(xiàn)智力勞動成果部分的內(nèi)容未公開；第三，組成商業(yè)秘密的各部分內(nèi)容已公開，但體現(xiàn)智力勞動成果的有機(jī)整合未公開。應(yīng)當(dāng)明確一點(diǎn)，如果體現(xiàn)在商業(yè)秘密中智力勞動成果部分的內(nèi)容也是可分的，只要其關(guān)鍵或核心部分的內(nèi)容未公開，即使其他部分內(nèi)容已公開，但這種公開并不必然使公眾知悉或很容易知悉其關(guān)鍵或核心部分的內(nèi)容，也應(yīng)視為商業(yè)秘密未公開。這實(shí)際上應(yīng)為商業(yè)秘密非公開性的特殊表現(xiàn)形式。
（二）商業(yè)秘密認(rèn)定中的鑒定問題。商業(yè)價值是商業(yè)秘密的實(shí)質(zhì)屬性，不具有商業(yè)價值的信息不能成為商業(yè)秘密。在侵犯商業(yè)秘密案件處理中往往涉及技術(shù)信息的鑒定問題。一般而言，只要專家們的鑒定結(jié)論表明某技術(shù)信息與同類或同檔次水平的實(shí)用技術(shù)相比具有一定程度的進(jìn)步性或先進(jìn)性，司法機(jī)關(guān)就可以確定其具有商業(yè)價值。但是應(yīng)明確，技術(shù)信息是否具有商業(yè)價值，關(guān)鍵在于其能否使權(quán)利人商品在市場競爭中處于相對優(yōu)勢，并因此優(yōu)勢而使權(quán)利人獲益。盡管具有進(jìn)步性或先進(jìn)性的實(shí)用技術(shù)能提高商品競爭力而使權(quán)利人獲益，但先進(jìn)性或進(jìn)步性并不是證明技術(shù)信息有商業(yè)價值的唯一手段或途徑。實(shí)際上，利權(quán)人因技術(shù)信息獲益的事實(shí)、行為人因侵犯技術(shù)信息而獲益的事實(shí)及權(quán)利人因技術(shù)信息被侵犯而受損的事實(shí)等均可以證明技術(shù)信息具有商業(yè)價值。因此，在可能因先進(jìn)性較小或過于微小而專家作出技術(shù)信息不具有進(jìn)步性的鑒定，或者對是否有進(jìn)步性專家意見嚴(yán)重分歧的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)結(jié)合其它事實(shí)或證據(jù)綜合判斷確定該技術(shù)信息是否具有商業(yè)價值，而不能只依據(jù)鑒定結(jié)論簡單確定。另外，在某些情況下某技術(shù)信息不僅沒有進(jìn)步性或先進(jìn)性甚至有缺陷，但卻與眾不同）即具有新穎性*并因此而使權(quán)利人獲益，那么司法機(jī)關(guān)也應(yīng)肯定其商業(yè)價值性。
二、商業(yè)秘密的價值和損失評估問題
對商業(yè)秘密的價值和損失進(jìn)行評估的目的在于解決其價值與損失的量化問題，以便確定侵犯行為人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。由于商業(yè)秘密的價值及損失構(gòu)成中存在諸多不確定因素，要做到準(zhǔn)確具體的量化十分困難，因而是司法實(shí)踐面臨的困難和復(fù)雜問題。一般認(rèn)為，商業(yè)秘密的價值越大，侵犯行為造成的經(jīng)濟(jì)損失也就越大；只有明確了商業(yè)秘密的價值，才能在此基礎(chǔ)上進(jìn)而認(rèn)識和明確侵犯商業(yè)秘密行為的具體危害性及其造成的損失；商業(yè)秘密是一種無形資產(chǎn)，因此其價值和損失只能通過評估才能相對量化。同時還應(yīng)明確，商業(yè)秘密損失的大小不僅影響到侵犯行為人對反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的民事責(zé)任和經(jīng)濟(jì)處罰的行政責(zé)任的具體承擔(dān)，也直接決定了侵犯行為是否構(gòu)成犯罪及行為人相關(guān)刑事責(zé)任的承擔(dān)問題。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密的價值由成本價和市場潛在價值兩部分構(gòu)成。成本價是指權(quán)利人研制、開發(fā)或購買（購買所有權(quán)或使用權(quán)）商業(yè)秘密的成本。市場潛在價值主要是指根據(jù)權(quán)利人使用商業(yè)秘密的現(xiàn)實(shí)情況及市場預(yù)期獲利情況綜合分析后的估算價值。在技術(shù)、信息高度發(fā)達(dá)、競爭日趨激烈的今天，市場風(fēng)險莫測，對商業(yè)秘密市場潛在價值的評估不可能做到證據(jù)確實(shí)、充分、量化準(zhǔn)確無誤。因此所謂的評估必然具有蓋然性，那么法律對評估的最高要求也只能以最為合理的評估或最接近真實(shí)的評估為限，但要做到這一點(diǎn)相當(dāng)不易。另外，在商業(yè)秘密的成本中，購買成本相對確定，可以認(rèn)為不需要評估。但權(quán)利人研發(fā)成本的大小可因管理、人員素質(zhì)、工作效率及資金等情況而不同，甚至差別較大，因此也可能涉及評估問題。相比較而言，商業(yè)秘密的損失評估比價值評估更加困難。這是因?yàn)樯虡I(yè)秘密的價值、侵權(quán)行為人的生產(chǎn)能力及其使用商業(yè)秘密所獲利益、權(quán)利人因商業(yè)秘密被侵犯而遭受的損失等，均是損失評估必須考慮的因素，而這些因素均具程度不等的不確定性，導(dǎo)致?lián)p失評估的困難和復(fù)雜。此外，對司法機(jī)關(guān)來講還表現(xiàn)在評估涉及科技、企業(yè)經(jīng)營與管理、市場等諸多方面的專業(yè)知識，從一定意義上講評估比鑒定更加困難和復(fù)雜，因此評估問題顯然不能由法官在審判庭上直接處理解決。從我國目前實(shí)際看，商業(yè)秘密價值與損失的評估主要由隸屬于政府部門的無形資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，但卻產(chǎn)生以下弊端，第一，體現(xiàn)了行政對司法的干涉；第二，由于評估過程缺少司法制約以致評估結(jié)果的隨意性在所難免。事實(shí)上司法機(jī)關(guān)只把評估結(jié)果作為一種參考因素，加之評估本身的蓋然性，因此導(dǎo)致裁判結(jié)果往往有利于侵權(quán)行為人，而不利于權(quán)利人合法權(quán)益的維護(hù)，不利于商業(yè)秘密的法律保護(hù)。為避免上述弊端，解決評估難題，有效地保護(hù)商業(yè)秘密，筆者建議：第一，以法明確規(guī)定商業(yè)秘密價值與損失評估只能是最為合理或最接近真實(shí)的評估，而不是證據(jù)確實(shí)、充分，評估準(zhǔn)確無誤。第二，吸收或引進(jìn)相關(guān)專業(yè)人士，成立司法機(jī)關(guān)的評估機(jī)構(gòu)并依法規(guī)定相關(guān)評估操作規(guī)范，保證侵犯商業(yè)秘密案件的正確處理。
三、侵犯商業(yè)秘密的法律責(zé)任問題
侵犯商業(yè)秘密的行為，不僅侵犯了權(quán)利人的智力成果權(quán)，也嚴(yán)重擾亂和破壞了公平競爭的市場秩序，妨害了我國市場經(jīng)濟(jì)的法制化運(yùn)行乃至法治國家的建設(shè)。既使不構(gòu)成犯罪的侵犯商業(yè)秘密行為，其社會危害性也比一般民事侵權(quán)
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