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探究商業(yè)方法的可專利性問(wèn)題
摘要：當(dāng)前，隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中的地位越來(lái)越高，圍繞著商業(yè)方法相關(guān)專利申請(qǐng)展開(kāi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈。本文分別從法律規(guī)定、可操作性層面出發(fā)，深入分析了目前我國(guó)對(duì)商業(yè)方法給予專利保護(hù)所存在的主要困難與問(wèn)題，以及給予商業(yè)方法專利保護(hù)的利益得失，并據(jù)此給出了對(duì)我國(guó)商業(yè)方法專利保護(hù)問(wèn)題的傾向性建議。
關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)；專利；保護(hù)客體；商業(yè)方法
商業(yè)方法專利，是指利用計(jì)算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成的以商業(yè)方法為主題的發(fā)明專利申請(qǐng)，其實(shí)質(zhì)是通過(guò)計(jì)算機(jī)軟件和硬件來(lái)運(yùn)用、實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)的商業(yè)方法。換言之，商業(yè)方法專利的內(nèi)容主體一般由傳統(tǒng)意義上的商業(yè)方法（idea）、實(shí)現(xiàn)這一商業(yè)方法的軟件程序（program）以及計(jì)算機(jī)運(yùn)行的控制系統(tǒng)（system）這三部分組成。
長(zhǎng)久以來(lái)，各國(guó)對(duì)于商業(yè)方法是否可被授予專利權(quán)的問(wèn)題一直存在著很大的爭(zhēng)議。但是最近幾年，發(fā)達(dá)國(guó)家為了謀求本國(guó)利益最大化，逐漸放開(kāi)對(duì)商業(yè)方法相關(guān)申請(qǐng)的專利保護(hù)，同時(shí)以花旗銀行為代表的各大金融、電子商務(wù)公司也開(kāi)始積極向我國(guó)申請(qǐng)商業(yè)方法專利，借此搶占市場(chǎng)。如何科學(xué)、適當(dāng)?shù)剡x擇對(duì)商業(yè)方法專利的保護(hù)方法對(duì)于我國(guó)相關(guān)產(chǎn)業(yè)在未來(lái)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中的地位是至關(guān)重要的。
一、商業(yè)方法可專利性的法律分析
我國(guó)的《專利法》、《專利法實(shí)施細(xì)則》和《審查指南》中都沒(méi)有針對(duì)商業(yè)方法的具體規(guī)定，對(duì)商業(yè)方法相關(guān)申請(qǐng)是否可授予專利權(quán)的爭(zhēng)議主要集中在是否屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法和能否構(gòu)成技術(shù)方案兩個(gè)方面。
1、是否屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法
商業(yè)方法本身通常被認(rèn)為是一種經(jīng)商、交易、服務(wù)的方法與策略，而包括我國(guó)在內(nèi)的多數(shù)國(guó)家的專利法中均明確規(guī)定了智力活動(dòng)的規(guī)則和方法不能作為專利的標(biāo)的，一直以來(lái)，我國(guó)也都是以此為由將涉及商業(yè)方法的專利排除在保護(hù)客體范圍之外。
但是2006年7月1日起開(kāi)始施行的新版《審查指南》中對(duì)專利法第二十五條的審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修正，與舊版《審查指南》相比，其中對(duì)智力活動(dòng)規(guī)則和方法的審查規(guī)則發(fā)生了明顯轉(zhuǎn)變。
根據(jù)新版《審查指南》的規(guī)定，純粹的智力活動(dòng)的規(guī)則和方法以及實(shí)質(zhì)上僅為智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的申請(qǐng)仍然排除在專利保護(hù)范圍之外，但對(duì)于既包含技術(shù)特征又包含智力活動(dòng)規(guī)則和方法特征的相關(guān)發(fā)明則明確表示不應(yīng)當(dāng)依據(jù)專利法第二十五條排除其獲得專利權(quán)的可能性。這一規(guī)定改變了舊指南對(duì)既包含技術(shù)特征又包含智力活動(dòng)規(guī)則和方法特征的相關(guān)申請(qǐng)的審查標(biāo)準(zhǔn)，不再要求根據(jù)其對(duì)現(xiàn)有技術(shù)的貢獻(xiàn)判斷其是否屬于專利保護(hù)的客體，也就是說(shuō)，對(duì)于商業(yè)方法這一類既包含為智力活動(dòng)規(guī)則和方法的idea，又包含有技術(shù)特征的system的申請(qǐng)，不再用專利法第二十五條予以排除。
2、對(duì)“技術(shù)方案”規(guī)定的明確
從傳統(tǒng)的專利法體系出發(fā)，商業(yè)方法的可專利性問(wèn)題面臨著另一個(gè)法律上的障礙在于，有學(xué)者認(rèn)為商業(yè)方法本身主要涉及“商業(yè)領(lǐng)域”，而不是“技術(shù)領(lǐng)域”，通常認(rèn)為缺乏技術(shù)手段，沒(méi)有解決技術(shù)上的問(wèn)題和產(chǎn)生技術(shù)效果，難于構(gòu)成專利法意義上的技術(shù)方案。
在新版指南中，對(duì)《專利法實(shí)施細(xì)則》第二條第一款進(jìn)行了具體解釋，即“專利法所稱的發(fā)明，是對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案，這是對(duì)可申請(qǐng)專利保護(hù)的發(fā)明客體的一般性定義，不是判斷新穎性、創(chuàng)造性的具體審查標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)方案是對(duì)要解決的技術(shù)問(wèn)題所采取的利用了自然規(guī)律的技術(shù)手段的集合。技術(shù)手段通常是由技術(shù)特征來(lái)體現(xiàn)的。其中將“新的技術(shù)方案”解釋為客觀存在的技術(shù)方案，與“新穎性”的概念加以區(qū)分，摒除了類似“貢獻(xiàn)論”的用現(xiàn)有技術(shù)來(lái)評(píng)價(jià)客體的方式。因此，對(duì)于商業(yè)方法相關(guān)申請(qǐng)而言，對(duì)其是否屬于專利保護(hù)客體的判斷，其焦點(diǎn)將集中在其是否具備發(fā)明的技術(shù)三要素、是否屬于“技術(shù)方案”的審查上。
綜上所述，從法律層面看，我國(guó)專利法律法規(guī)體系中對(duì)商業(yè)方法的可專利性沒(méi)有專門的規(guī)定，而且隨著新版指南的實(shí)施，對(duì)于較為相關(guān)的“智力活動(dòng)規(guī)則”和“技術(shù)方案”兩法律條款也有了靈活的解釋，因此，制定適于我國(guó)科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展的商業(yè)方法相關(guān)申請(qǐng)的專利審查標(biāo)準(zhǔn)在法律層面上存在著較為靈活的處理空間。
二、商業(yè)方法可專利性的操作分析
目前在我國(guó)的專利審查過(guò)程中，對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的檢索主要是基于對(duì)于國(guó)內(nèi)外專利文獻(xiàn)和非專利文獻(xiàn)的檢索。然而，一方面由于在1998年美國(guó)州街銀行案前，商業(yè)方法在世界范圍內(nèi)均是不給予專利保護(hù)的，這使得相關(guān)的國(guó)內(nèi)外專利文獻(xiàn)的數(shù)量非常少；另一方面，由于商業(yè)方法申請(qǐng)通常既涉及技術(shù)內(nèi)容，又涉及金融、商業(yè)等內(nèi)容，涵蓋范圍寬廣且龐雜，對(duì)于非專利文獻(xiàn)的檢索存在一定的困難，因此我國(guó)目前還沒(méi)有建成與計(jì)算機(jī)軟件或商業(yè)方法相關(guān)的非專利文獻(xiàn)的專業(yè)數(shù)據(jù)庫(kù)；此外，商業(yè)方法很大程度上涉及商業(yè)活動(dòng)的規(guī)則，很多規(guī)則性的內(nèi)容并沒(méi)有采用文字的形式記錄下來(lái)，而僅是或采用商業(yè)秘密或不加保護(hù)的方式使用或流傳。
由此可見(jiàn)，目前我國(guó)對(duì)商業(yè)方法現(xiàn)有技術(shù)的檢索資源有限，因此對(duì)商業(yè)方法現(xiàn)有技術(shù)的確認(rèn)還存在一定的困難，這一問(wèn)題得不到有效解決而盲目放開(kāi)對(duì)商業(yè)方法的專利保護(hù)，將很有可能引起權(quán)利的泛濫，產(chǎn)生不良影響；此外，商業(yè)方法專利所引起的管轄權(quán)的問(wèn)題，目前在國(guó)際范圍內(nèi)也尚無(wú)定論。因此，從操作層面上講，放開(kāi)對(duì)商業(yè)方法的專利保護(hù)仍然困難重重。
三、向我國(guó)專利局提交并公開(kāi)的商業(yè)方法專利申請(qǐng)現(xiàn)狀
商業(yè)方法相關(guān)申請(qǐng)主要集中在金融銀行和電子商務(wù)等領(lǐng)域，尤其是與商業(yè)方法息息相關(guān)的金融銀行領(lǐng)域。外資銀行對(duì)商業(yè)方法相關(guān)的專利申請(qǐng)起步較早，據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2002年12月31日前，中資和外資銀行向我國(guó)申請(qǐng)的商業(yè)方法專利共45件，其中86.7%為外資銀行申請(qǐng)的，這其中較為著名的為美國(guó)花旗銀行從1992年開(kāi)始向我國(guó)專利局提交的20件商業(yè)方法相關(guān)專利申請(qǐng)，其幾乎全部為含金量高、影響重大的基礎(chǔ)性專利。相比較而言，國(guó)內(nèi)企業(yè)對(duì)于商業(yè)方法專利的申請(qǐng)起步較晚，含金量較低，究其原因，一方面，我國(guó)相關(guān)行業(yè)發(fā)展還處于落后的狀態(tài)，在2005年對(duì)商業(yè)方法相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員的問(wèn)卷調(diào)查結(jié)果顯示，有89％的技術(shù)人員認(rèn)為在商業(yè)方法領(lǐng)域我國(guó)的發(fā)展水平落后，11％認(rèn)為基本上與國(guó)外發(fā)達(dá)國(guó)家水平持平；另一方面，我國(guó)企業(yè)、銀行等創(chuàng)新主體的專利意識(shí)不高，例如，把多個(gè)賬戶、多種功能集中在一張卡上的一卡通，以及通過(guò)銀行賬戶進(jìn)行股票交易的銀證通，都是典型的與IT技術(shù)結(jié)合的商業(yè)方法創(chuàng)新，這兩個(gè)金融產(chǎn)品都是最先由招商銀行推出，卻并未就此申請(qǐng)專利保護(hù)，此外，從問(wèn)卷調(diào)查的結(jié)果中看到，有63％的受訪者認(rèn)為對(duì)于金融方面的與商業(yè)方法相關(guān)的產(chǎn)品或方法，創(chuàng)新主體可以通過(guò)商業(yè)秘密的方式保護(hù)自身產(chǎn)品或不采取任何方式保護(hù)自身產(chǎn)品，僅有37％認(rèn)為通過(guò)
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