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量刑建議權的司法化探索
目前，法官在量刑過程中面臨著這樣一種困境，一方面，刑法規(guī)定的刑罰幅度比較大，如3—10年、10年以上之類；另一方面，各類案件的復雜性日益加深。這就造成了法官在量刑時量刑失當現(xiàn)象時有發(fā)生，法官自由裁量權反而限定了法官正確量刑的發(fā)揮。是此，量刑建議作為一種監(jiān)督法官自由裁量權的有效手段正得以越來越多在司法實務中運用，理論界也進行著積極的探索，筆者試圖從量刑建議權的內涵、域外司法實踐及我國司法操作構想來具體分析，做出有益的探索。
一、量刑建議權的涵義及法律性質
�。ㄒ唬┧^量刑建議權，即求刑權，是指公訴人代表人民檢察院建議、要求人民法院對被告人處以某一特定的刑罰，對刑種、刑期、罰金數額、執(zhí)行方法等方面提出盡量具體的要求。簡言之，“量刑建議是檢察機關就被告人應當判決的具體刑罰向審判機關提出意見�！盵1]量刑建議是公訴權的自然要求，也是公訴改革、審判監(jiān)督的一項具體措施，對于提高公訴質量、提高訴訟效率、強化刑事案件量刑的公正性、防止司法腐化等方面均有積極的意義。雖然目前法律沒有明文規(guī)定檢察機關的量刑建議權，但在有關法律中卻為檢察機關行使量刑建議權提供了一定的法律依據和實踐依據。例如，我國刑事訴訟法第160條關于“公訴人可以對證據和案件情況發(fā)表意見”的規(guī)定，可以視為檢察機關擁有量刑建議權的直接法律依據之一。而在司法實踐中，檢察機關實際上正在行使量刑建議權，如公訴機關在起訴書和公訴意見中對被告人的法定和酌定從重和從輕的情節(jié)進行了完整的概括，并明確的提出了自己的意見，這實際是就是粗線條的量刑建議。隨著訴訟制度的改革的深入，在實踐中將會出現(xiàn)越來越多的規(guī)定。
�。ǘ┝啃探ㄗh的法律性質。量刑建議權從本質上來說應該是公訴權。1、從檢察機關來看，根據刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關有權對案件發(fā)表自己的意見，這是公訴權的基本組成部分。作為案件審理最重要的部分—判決結果，應該是檢察機關關注的目標。從這而言檢察機關對案件中的判決部分提出自己的意見，則是公訴權的必然組成部分。2、從量刑建議本身來看，量刑建議只是檢察機關站在公訴人的位置上，對被告人應判處何種刑法提出自己的意見。這并不是最后結果，并不影響審判權的行使，這只是公訴權的組成部分。3、從目前球的司法實踐來看，各國目前現(xiàn)行的量刑建議制度中，大多數也將其歸于公訴權。在英美法系中，實行的抗辯式庭審方式，在法庭就各種酌定因素舉行量刑聽證中，控辯雙方都可以就量刑問題充分發(fā)表意見，檢察官作為控方自然擁有量刑建議權。而大陸法系國家雖然沒有明確的量刑程序，但大多規(guī)定了量刑建議權，如俄羅斯、韓國等等，有的沒有明文規(guī)定的，在長期的司法實踐中也是認真的執(zhí)行量刑建議制度的。
（三）量刑建議的法理依據。公訴權作為專門機關代表國家主動追究犯罪的一種訴訟權力，包含調查權和補充偵查權、審查起訴權、出庭支持公訴權、公訴變更權、不起訴權、訴訟監(jiān)督權和量刑建議權。公訴的功能是要求審判機關對刑事案件予以裁決，這種司法請求權包含了審判啟動的請求權和有罪判決的請求權，有罪判決請求不單純是對案件定性的請求，還包含對量刑意見的請求。訴權中，請求是具體而明確的，民事訴訟如此，刑事訴訟亦如此。為使檢控之訴目的充分實現(xiàn)，就必須有明確、具體的訴訟請求，量刑請求直指被告人因其犯罪行為所應承擔的具體刑事責任，觸及訴權的核心。
二、國外量刑建議權的司法借鑒。
世界上許多國家的刑事訴訟制度中都有關于量刑建議的內容，并因法律制度和法律傳統(tǒng)的不同，而形成各具特色的量刑建議制度。
（一）英美法系國家的量刑建議制度鮮明存在于量刑階段。在這些國家的刑事訴訟過程序中，定罪程序與量刑程序不是混為一體的，而是以被告人作有罪答辯或經審判被陪審團認定有罪為分界線截然分開。所以，有關量刑建議的活動只能發(fā)生在量刑階段，在以定罪為核心的庭審過程中不存在量刑建議的問題。英美國家關于量刑建議的通常做法是，在陪審團定罪后，法庭擇日就各種酌定因素舉行量刑聽證。量刑聽證中，控辯雙方都要參加，都可以就量刑問題充分發(fā)表意見，檢察官作為控方自然擁有量刑建議權。但在檢察官如何行使量刑建議權這一點中，英國和美國在制度上略有不同。在英國，傳統(tǒng)上認為，在量刑聽證階段，控辯雙方之間已不存在定罪階段那么強的對抗性，檢察官出席聽證會的主要任務，是要就犯罪事實及被告人的性格和履歷提出證據，目的是協(xié)助法官確定量刑的事實基礎，因此要盡量保持中立立場，不能以使被告人受到重刑處罰為努力目標。美國則不同，在量刑聽證中，美國依然保持了典型的控辯對抗，作為控方的檢察官理所當然地擁有對量刑提出建議的權力。但這一權力是否被充分運用在實踐中也不完全一樣，就全國來看，并不是所有的檢察官在所有的案件中都就量刑問題提出建議，是否提出、對什么樣的案件提出通常由檢察官根據案件的具體情況自己決定。[2]
�。ǘ┐箨懛ㄏ祰沂橇硗庖环N情形，其量刑建議制度一直貫穿于審判過程之中。這是因為，這些國家的定罪與量刑在程序法上未作明確的劃分。統(tǒng)觀大陸法系國家的刑事訴訟法典，一般都規(guī)定法庭在評議之后作出判決，判決的內容通常同時包括定罪和量刑，但并沒有單獨的量刑程序，對如何確定量刑通常也沒有具體規(guī)定。這是基于“定罪與量刑都是法官的權力，都應由法官統(tǒng)一行使”這樣的理論前提。但是，大陸法系國家也有自己的量刑建議制度，而且主要是通過檢察官在訴訟活動中提出量刑建議及這一建議對法官的效力等一系列規(guī)定或習慣做法體現(xiàn)出來的。在有的國家，這一制度被規(guī)定在法典中，如俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典第248條就規(guī)定：“檢察長在法庭上支持國家控訴，……向法庭提出自己關于對受審人適用刑事法律和刑罰的意見。”韓國檢察廳法第4條規(guī)定，檢察官的職權之一就是“向法院請求法律的合理適用”。有的國家，雖然沒有在法典中明確規(guī)定出來，但從長期的司法實踐中可以看出，檢察官享有并經常行使這一權力。例如，一項關于德國處刑的統(tǒng)計結論說，檢察官建議適用的刑罰與法官最終判處的刑罰大都較為接近，而法官更傾向于在檢察官建議之下處刑�？梢�，德國檢察官在實踐中確實享有量刑建議權，而且很為公眾所關注。日本也是如此，“一般檢察官在論述指控時，對具體的量刑也發(fā)表意見，這叫‘請求處刑”，這一內容通常是檢察官在審判的綜合階段作總結性發(fā)言時提出。至于檢察官提出量刑建議的效力，各國都遵循一個基本原則，就是不對法官產生約束力，但是如果檢察官認為法官量刑畸輕畸重的，可以提出上訴。在與刑事普通程序并存的刑事簡易程序中，檢察官的量刑建議權非常確定而且突出。不論英美法系國家還是大陸法系國家，檢察官都普遍地享有量刑建議權。最為典型的當然要屬美國的辯訴交易。
在辯訴交易中，檢察官和辯護律師在審判開始之前就被告人的定罪和量刑進行協(xié)商，協(xié)商的內容之一就是檢察官以減輕量刑請求為有利條件，換取被告人作出有罪答辯。協(xié)議一旦達成，審判過程就大大簡化，如無特別情形，法官一般都會按照檢察官建議的刑罰作出判決�；谵q訴交易在提高訴訟效益上的優(yōu)越性，大陸法系國家也參照美國的辯訴交易確立了自己的特別簡易程序，德國叫作訴訟協(xié)商，意大利叫作依當事人請求適用刑罰的程序，這兩種程序中，檢察官都有明確的量刑建議權。當然，在這一類簡易程序中，法官不受檢察官的量刑建議約束，也是明確的效力規(guī)則。在通行于大陸法系國家的處罰令程序中，檢察官的量刑建議權也是清楚而明確的。如德國刑事訴訟法典第407條規(guī)定，檢察官在適用處罰令的申請中“應當寫明要求判處的法律處分”。如果對各方面都不存在疑慮，法官通常會按照檢察官建議的處罰內容發(fā)布處罰令，如果法官認為有問題，則可以拒絕發(fā)布處罰令或決定開庭審判。當然，基于簡易程序的特定性，在法官不采納檢察官的量刑建議時，檢察官是不能以此為由提出上訴的。[3]
三、量刑建議權的司法操作
第一，量刑建議權的行使階段。一種意見認為“應當是在法庭調查之后、法庭辯論之初提出量刑建議�！�4理由是：根據我國目前的訴訟進程安排，經過法庭調查，檢察官和被告方對對方出示的證據進行了充分的質證之后，被告人的犯罪事實、量刑情節(jié)已經基本上能夠顯現(xiàn)出其本來面目，此時檢察官提出量刑建議，是立足于充分的證據證明之上的，應該具有足夠的說服力，也比較客觀、正確，易為法官接受；同時，由于有接下來的法庭辯論階段，辯護方有足夠的機會對檢察官的量刑建議提出異議，為己方的合法權益進行辯論。另一種意見認為從指控的完整性上考慮，應當在起訴書中提出概括性的量刑意見。同時，考慮到適用簡易程序的案件公訴人一般不出席法庭，而且被指控的事實清楚、簡單，且系輕罪，適用普通程序簡易審理的案件，事實清楚且犯罪嫌疑人作有罪答辯，因此，在這兩類案件的起訴書中可以嘗試提出較為明確的量刑建議。在庭審階段，在經歷了法庭調查及法庭辯論之后，案件的事實及情節(jié)已經明了，公訴人應當在論證犯罪成立的基礎上發(fā)表較為明確具體的量刑建議，供法庭裁量刑罰時參考。[5]筆者贊同第二種意見，從起訴書提出量刑意見到庭審時發(fā)表具體的量刑意見，可以更好的使量刑建議這一訴訟活動得到司法功能的最大化。
第二，關于量刑建議的種類以及法官如何對待量刑建議。一是概括性量刑建議，即前述體現(xiàn)于起訴書中的量刑建議。此類建議的幅度跨度最大，就是在起訴書中指明量刑時應當直接適用刑法的條與款即可。二是相對確定的量刑建議，即在法定刑幅度內進一步壓縮量刑空間，但要有一定的幅度。三是絕對確定的量刑建議。按照一般量刑標準可以確定量刑意見的案件，在可適用的刑罰種類較為單一或者符合免于刑事處罰、緩刑、死緩條件的情況下，可以發(fā)表絕對確定的量刑建議。同時也應該明確，檢察機關的量刑建議權不是量刑裁判，就其本質而言，只是一種建議，為法官最終的裁判提供參考，對法官作出量刑裁判沒有約束力，從這個意義上講，量刑建議并無法定效力，也不是法官量刑的基礎，并不妨礙法官運用自己的能力、知識和經驗正確適用刑罰。
第三，關于提出量刑建議的主體以及如何保障辯護方的量刑異議權。從檢察機關內部而言，在法庭上根據庭審情況發(fā)表量刑建議的主體一般只能是公訴人。在庭審前特別是在提起公訴前，決定并提出量刑建議的主體要結合現(xiàn)行的公訴體制來確定。按照傳統(tǒng)體制辦案的公訴人，其定罪及量刑建議皆由檢察機關集體決定；按照主訴檢察官制度辦案的公訴人，量刑建議一般可由主訴檢察官決定并提出。同時也應該注意到，辯護方的量刑辯護權并不受檢察官的量刑建議權的限制，理論上量刑異議權應當具有以下特點方能得到有力保障：（1）即時性。檢察官提出量刑建議之后，辯護方有權利即時進行反駁，向法庭提出自己的量刑意見。（2）平等性。法官對于辯護方所提出的異議或者其所提出的量刑意見，應當給予與檢察官的量刑建議同等的重視，而不能等閑視之、置之不理。
注釋：
[1] 參見陳革、謝軍：《淺議量刑建議探索中的幾個問題》，載《人民檢察》2003年第8期。
[2] 參見殷俊、鄭承華：《西方國家量刑建議制度的實踐研究》，載《理論界》2006年第1期。
[3] 參見張雪妲：《國外量刑建議制度比較》，原載《法制日報》。
[4] 參見汪建成：《專家談量刑建議制度》，原載《檢察日報》。
[5] 參見苗生明：《專家談量刑建議制度》，原載《檢察日報》。
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