制衡的法理學—讀O·列依斯特《三種法律思想》

莫斯科大學教授O.列依斯特在其《三種思想》一文中（1），對他稱之為“奠定了法學基礎”的法律思想-規(guī)范法學派，學派和道德法學派（又稱法學派）-進行了別具慧眼的和匠心獨道的概括。他以為，三種基本法律思想各有依據(jù)和系統(tǒng)批判其他學派的觀點，各有獨特的社會意義和難以互相取代的理論地位。終極形成相互批判、相互補充和相互促進的制衡之勢。?

　　三種法律思想的根天職歧發(fā)端于對法的本質的不同理解。規(guī)范法律派以為法是法律和其他規(guī)范性文件中所敘述的規(guī)范。由于，語言是人們的基本交往之具，只有用詞和詞所表達的概念才能確定構成法的的國家意志。道德法學派主張法是一種社會意識。由于，法律規(guī)范假如不轉化為意識的形式，則法律只能停留于紙面，無法社會，所以法是包含在社會意識中的關于人人都必須執(zhí)行的規(guī)范、權利、義務、禁令，其產生和實現(xiàn)的條件、保護的程序及形式的概念體系。社會法學派則堅持法是作為各種社會關系在人們的行為和品行中的秩序而存在的。由于規(guī)范和意識都不是行為的有效調節(jié)器，但只要法律秩序還是事實，即意味著法是存在的，作為社會關系體系的法是確定的、具體的、穩(wěn)定的，并受國家保護。?

　　無疑，三***派的理論分野的大致輪廓還是十分清楚的。然而，列氏并未簡單地采用非此即彼的來論定它們的孰是孰非，而是從有利于法的存在、及其社會意義的角度出發(fā)，將寬客的理論心態(tài)和分析的方法相結合，對三***理學派進行個體分析和整體綜合。?

　　列氏指出，規(guī)范法學派的觀點，是完善立法的基礎，也是制定立法技術規(guī)則、編計和系統(tǒng)整理規(guī)范文件、信息檢掌體系和法律服務的基礎。法的原理的系統(tǒng)闡述，運用法律規(guī)范的方法，解決法律爭議的規(guī)則，都是建立在這種法學觀點之上的。規(guī)范法學派的觀點還是法律和法律宣傳的基礎。由于不存在“一般的法”而只有法律和其他規(guī)范性文件的確定的表述，對這些表述的領會通過法律教育才能達到。最后，只有以規(guī)范法學的觀點來理解法，才可能保征法的統(tǒng)治地位，由于法律至上起源于官方制定法和對法的一致理解。?

　　道德法學派主張法應是包含于社會意識中的關于法的概念體系。其理論佐證是上某些國家曾經沒有法律條文但法卻依然存在，在判例法體系里法的淵源曾是職業(yè)法律意識，而習慣法則主要依據(jù)人們的法律心理。在社會，法條中的某些詞語經常與實踐不相吻合，以致于現(xiàn)行的法不完全是或完全不是規(guī)范文件條文所敘述的法，繼而出現(xiàn)了法的精神“與法的字面”的區(qū)別和對立。所有這些，只有通過實踐著的法律意識才能得到同一的理解。重要的是，法律條文不僅要受到社會意識從健全的理性出發(fā)的評價，而且要與公正和人性主義的概念作比較。正是社會意識中才包含著不總是被寫進法律條文的道德價值、權利和自由觀念等等。另外，法律意識只吸收和消化法律條文中本身就是法的東西，而排除其中多余的口號、號召和不具司法意義的敘述性的東西。?

　　在列氏筆下，社會法學派是從對道德法學派和規(guī)范法學派的批評之中產生的。社會法學派以為，社會法律意識不是單一的，內容不同有時甚至矛盾的法律意識例不能被以為都是法律。但是法律秩序存在的客觀事實意味著法的客觀存在。它不是以法律詞語的形式，也不僅以法律意識和觀念的形式而存在，而是作為人們行為和品行中社會關系的秩序面存在的。這種社會關系是確定的、具體的、穩(wěn)定的，并受到國家保護。在社會法學派看來，法是指有“直接效力的法律”規(guī)范以及對規(guī)范的了解只是法的范圍，而不是法本身。法律規(guī)范和法律意識具有同構性，也同時具有兩種自身不可克服的缺點：其一，它具有抽象性，理論上不能證實規(guī)范和法律意識要具體化到保種程度，才能使這些抽象的規(guī)范轉變成有“直接效力的法律”；其二，法律規(guī)范一般總是面向未來的，實現(xiàn)規(guī)范的不可預言的后果可能與立法者的意圖存在尖稅矛盾。但是，在以社會法學派的觀點對待法的情況下，法就具有了排除不可預言性的現(xiàn)實性和具體性。同時，從違法的角度看，違法現(xiàn)象既不給法律規(guī)范，也不給對這些法律規(guī)范的熟悉造成損害和損失，而只對特定社會關系中具體的權利和受法律保護的利益造成危害。與違法相聯(lián)系的法律制裁，保護的不是規(guī)范，也不是對規(guī)范的熟悉，而是作為社會關系的和人們品行的秩序，即法本身。?

　　然而，即使這種以批評規(guī)范法學和道德法學派而立足的學派，也有自身難以掩飾的缺陷。那就是，關系多種多種，社會維護的方式也各不相同，如司法的、行政的、紀律的、道德的等等。但在法中要求有充分的確定性。那么，往哪里尋求確定法和不是法之間界限的目有普遍意義的標準呢？除了法律條文之外，其他選擇似乎都不盡如人意了。這里，我們依晰看到社會漢學與規(guī)范法學相互補充的一個側面。它們之間的彼此否定和互為支撐，構成一個完整的循環(huán)。?

　　更具啟發(fā)意義的是列氏關于備派法學觀的總體概括。?

　　首先，我們可以看到每一種法的觀點都有自己的根據(jù)，都反

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