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刑法法益理論的流變與實(shí)質(zhì)
摘要：從當(dāng)前刑法法益理論的發(fā)展流變情況看，大體呈現(xiàn)出三種趨勢：一是狀態(tài)論的法益概念與利益論的法益概念形成了交叉分化的局面;二是超個(gè)體法益只有依附于個(gè)人才具有生命力;三是具有批判立法功能的自由主義的憲法法益概念占據(jù)主流地位。上述趨勢說明，當(dāng)前的刑法法益概念正逐步顯露出其建立在經(jīng)驗(yàn)論之上的個(gè)體主義本質(zhì)。事實(shí)上，個(gè)體與社會(huì)的認(rèn)識(shí)論對立，正是法益論與規(guī)范論對立建構(gòu)的基石與動(dòng)因。
關(guān)鍵詞：刑法;法益流變;自由主義實(shí)質(zhì);經(jīng)驗(yàn)論
刑法的目的是保護(hù)法益，某種意義上說，刑法就是一部“法益保護(hù)法”，這一觀念已然成為當(dāng)前刑法教義學(xué)的基礎(chǔ)。但需要強(qiáng)調(diào)的是，法益理論自產(chǎn)生之日起，其內(nèi)涵就處于不斷流變當(dāng)中，因此，要想較清楚地揭示法益理論的實(shí)質(zhì)，就必須厘清法益理論的當(dāng)前發(fā)展趨勢�？傮w而言，法益理論的發(fā)展是圍繞著法益概念的本體與價(jià)值進(jìn)行的，前者要解決的是法益究竟保護(hù)的是什么的問題，后者是關(guān)于法益概念應(yīng)具有怎樣的價(jià)值功能的問題。本文將圍繞于此，在厘清法益論的若干發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，對法益理論的實(shí)質(zhì)根基做一探尋。
一、去“偽”存真：狀態(tài)說與利益說的內(nèi)部分化
刑法中的法益究竟保護(hù)的是一種狀態(tài)還是利益一直以來爭議頗多。所謂狀態(tài)論的法益概念，簡言之，是指對于維護(hù)個(gè)人或公眾有利益的狀態(tài)。狀態(tài)論的法益概念的創(chuàng)始人賓丁認(rèn)為，法益即是在立法者眼中對于作為構(gòu)建法共同體之有價(jià)值的健全的生活條件，包括事實(shí)條件，例如人、物和狀態(tài)，也包括環(huán)境面的條件。狀態(tài)說一貫被認(rèn)為具有實(shí)證性和因果關(guān)系層面上的可侵害性。而利益論的法益概念的創(chuàng)始人李斯特則認(rèn)為，法益是指法律所保護(hù)的人類生活利益，這種利益表現(xiàn)為一種價(jià)值，即特定變化的發(fā)生或不發(fā)生對于當(dāng)事人的價(jià)值。事實(shí)上，我們可以進(jìn)一步將這種價(jià)值解讀為是一種主體對于客體的心理上的感受與需求，利益論的繼承者Hertz就斷言“認(rèn)為另外與擁有肉體的個(gè)人并列的法主體，而該主體有被侵害可能的想法，不可能被容許”。[1]92103較之于狀態(tài)說，利益說被認(rèn)為具有抽象性和側(cè)重精神的層面。但應(yīng)該指出，狀態(tài)說的法益概念從不否認(rèn)狀態(tài)的有價(jià)性，它與利益說的區(qū)別在于是否將這種有價(jià)性落實(shí)到一種現(xiàn)實(shí)的存在面上，這也正是狀態(tài)說批判利益說的著力點(diǎn)，賓丁就指出，由于感受與需求善變且因人而異，因此，利益這個(gè)詞等于什么也沒有說，但卻可以多方面解釋，一下子是這樣，一下子是那樣。[2]二戰(zhàn)后的狀態(tài)論者(例如Jger)也主要基于此來展開對利益說的批判。從目前來看，價(jià)值說和狀態(tài)說與各自原初的狀態(tài)相比，均有新的變化�？傮w上看，兩者的內(nèi)部均出現(xiàn)了分化，一部分學(xué)說向著規(guī)范論的角度靠攏，換言之，也意味著利益說與狀態(tài)說的內(nèi)部出現(xiàn)了分化，凸顯法益本質(zhì)的學(xué)說占據(jù)了主導(dǎo)地位。
具體而言，利益說的法益概念，一部分顯示出與基本法相聯(lián)系的趨勢。例如，Sax就認(rèn)為法益是直接規(guī)定于基本法中有拘束力的價(jià)值和以前者為基礎(chǔ)，透過傳遞的方式而劃分出來的中間價(jià)值，前者只存在于“預(yù)先存在的社會(huì)倫理價(jià)值核心領(lǐng)域，例如，生命、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等等”，而例如國家罪、司法罪和風(fēng)化罪則并非基本法明文表述的價(jià)值，只是作為實(shí)現(xiàn)基本法之人權(quán)價(jià)值的一種“中間價(jià)值”。[3]另一部分則朝著社會(huì)倫理的方向發(fā)展，例如Lange就明確反對狀態(tài)說，認(rèn)為法益并非一種物質(zhì)，而是諸如生命、健康、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等等的不可侵犯性，即客體之于主體的一種社會(huì)倫理的價(jià)值需要才是法益。[1]326與Lange不同的是，Stoger和Lampe從社會(huì)共同體的主流文化價(jià)值的角度論證法益。以Lampe為例，他提出了推導(dǎo)法益的四道命題：(1)法益以文化價(jià)值為基礎(chǔ);(2)文化價(jià)值以個(gè)人需求為基礎(chǔ);(3)當(dāng)個(gè)人需求是社會(huì)主流時(shí)，它便成為文化價(jià)值;(4)當(dāng)文化價(jià)值的存續(xù)受到信賴，且此信賴具有法律保護(hù)需求時(shí)，便成為法益。[4]1925這種利益論的法益概念的問題在于，明確承認(rèn)社會(huì)倫理(Sax、Lange)或者通過價(jià)值遴選方式間接承認(rèn)社會(huì)倫理(Stoger、Lampe)屬于法益范疇，一定程度上會(huì)與道德規(guī)范論或行為規(guī)范論產(chǎn)生混淆。
就狀態(tài)說而言，一方面，狀態(tài)的存在面，產(chǎn)生了“保護(hù)現(xiàn)存的狀態(tài)”(例如Jger、Rudolphi等等)和“理想狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)”(例如Oetker、Otto等等)之分，Jger主張前者，他認(rèn)為狀態(tài)是保護(hù)的對象，而非被謀求的對象，基于此，他認(rèn)為法益是“可能由人的行為變更的、因而通過刑法規(guī)制保護(hù)其不受變更的有價(jià)值的狀態(tài)”。[4]2527后者的代表Otto認(rèn)為因?yàn)榛痉ㄖ幸?guī)定了保障人權(quán)尊嚴(yán)和尊重人格自由發(fā)展權(quán)，因此，刑法也應(yīng)該保護(hù)權(quán)利主體所可能取得的東西，即發(fā)展成一個(gè)成熟公民的可能性。這樣Otto的狀態(tài)說不可避免地存在精神化的一面，他認(rèn)為法益是“精神上的現(xiàn)實(shí)，是一種思維上的建構(gòu)，而非有體的、物質(zhì)的東西，因此，不能被物質(zhì)性地?fù)p害”。[5]另一方面，狀態(tài)論的價(jià)值面，出現(xiàn)了與基本法所設(shè)立的價(jià)值觀相關(guān)聯(lián)的趨勢，這一點(diǎn)不論是“保護(hù)現(xiàn)存的狀態(tài)說”還是“理想狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)”均是如此。上述Otto的人格的自由發(fā)展即是基于基本法的目的而得出的，而在存在面上堅(jiān)持“保護(hù)現(xiàn)存的狀態(tài)說”的學(xué)者，在價(jià)值面上，也大都選擇了基本法的價(jià)值進(jìn)路展開，例如Marx就認(rèn)為法益的價(jià)值面要從刑法目的中去尋找，而刑法目的屬于法律目的的一種，法律目的則要從國家目的中去推導(dǎo)，至于國家目的，其連接點(diǎn)就是基本法第1條1項(xiàng)：“人性尊嚴(yán)之尊重與保護(hù)。”[4]1015
至此，我們可以發(fā)現(xiàn)，法益的狀態(tài)說和利益說呈現(xiàn)出各自分流且交叉關(guān)聯(lián)的現(xiàn)象，即法益的狀態(tài)說可以大概分為“保護(hù)現(xiàn)存之狀態(tài)+基本法的價(jià)值秩序”與“理想狀態(tài)之實(shí)現(xiàn)+基本法的價(jià)值秩序”;而法益的利益說大概可以分為“與基本法的目的相關(guān)聯(lián)的價(jià)值”和“語義學(xué)上的主流之價(jià)值”。其中，狀態(tài)說的“保護(hù)現(xiàn)存之狀態(tài)+基本法的價(jià)值秩序”與利益說的“與基本法的目的相關(guān)聯(lián)的價(jià)值”在某種程度上日益靠近(這是建立在持狀態(tài)說之觀點(diǎn)的學(xué)者有意無意忽視法益狀態(tài)之本體的結(jié)果上的，例如Roxin就對法益的狀態(tài)之本體較少顧及)，而狀態(tài)說的“理想狀態(tài)之實(shí)現(xiàn)(本體層面)+基本法的價(jià)值秩序(價(jià)值層面)”與“語義學(xué)上的主流價(jià)值”又都存在或是直接承認(rèn)或是間接承認(rèn)社會(huì)倫理之嫌，即是說，法益論的利益說與狀態(tài)說，在向規(guī)范論的靠近意義上，兩者內(nèi)部又形成了部分的合流。
二、超個(gè)體法益依附于個(gè)體法益始獲得生命力
現(xiàn)象社會(huì)學(xué)大師彼得・伯格曾言，日常生活已經(jīng)在我能夠理解它之前，便已被安排停當(dāng)，并將其自身強(qiáng)置在我前面，而社會(huì)結(jié)構(gòu)則是其中的一個(gè)主要成分，我們對于生活現(xiàn)實(shí)及其社會(huì)結(jié)構(gòu)的存在與理解的清晰狀態(tài)是正常的和不證自明的，這是一種自然的態(tài)度。[6]但在刑法法益理論看來，超個(gè)體(包括社會(huì))與個(gè)體共同構(gòu)成我們的日常生活世界，卻并非不證自明的。特別是就超個(gè)體而言，這種把諸多個(gè)體彼此約束在一起的東西，并不能用感官直接捕捉，[7]15因此，將這種無法感覺的東西用刑法來保護(hù)，是否具有正當(dāng)性?保護(hù)的界限在何處?確實(shí)是法益理論的一大難題。就當(dāng)前法益論的態(tài)度來說，已經(jīng)將關(guān)注點(diǎn)從超個(gè)體法益的究竟是一種獨(dú)立的存在還是個(gè)體間的聚合之本體層面的爭議轉(zhuǎn)到了超個(gè)體的存在及運(yùn)作究竟是“為了誰”――即其存在是以自我為目的還是“為了個(gè)體”。
具體而言，以自我為中心的超個(gè)體理論自納粹共同體理論消亡后即基本無人提起，①當(dāng)前的爭議是超個(gè)體的存在及其運(yùn)作功能是為了原子式的個(gè)人，還是為了全體的公眾。Marx從德國基本法第1條第1項(xiàng)“人性尊嚴(yán)之尊重與保護(hù)”出發(fā)，得出了基于人格的一元個(gè)人法益概念，即法益是保護(hù)對于人類之人格發(fā)展而言迫切需要的外部條件。他認(rèn)為，超個(gè)體的存在并非以自我為目的，諸如國家、法律秩序等等所謂“社會(huì)的法益”均是維系個(gè)人人格發(fā)展所必需的，是由全體個(gè)人所有而非由抽象的國家或社會(huì)所有。[4]14法蘭克福學(xué)派將其進(jìn)一步發(fā)展為，法益概念必須以自由主義、個(gè)人主義的國家觀為基礎(chǔ)，法益必須是現(xiàn)實(shí)的、可被人感覺到的東西。因此，對于超個(gè)人法益來說，只有能夠從中找到個(gè)人法益的元素，才具有正當(dāng)性。Hassemer就明確指出：“個(gè)人法益清楚地處于重要的地位，并且剩余的世界法益只是為了保護(hù)相關(guān)個(gè)人而居中協(xié)調(diào)的利益，并由個(gè)人保護(hù)的觀點(diǎn)出發(fā)來運(yùn)作與界定這些法益。”[8]但二元論法益學(xué)說認(rèn)為，在當(dāng)前社會(huì)國、福利國和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)日益臨近的情況下，諸如國家、社會(huì)等超個(gè)體的存在及其功能的運(yùn)作具有獨(dú)立性，我們很難將其歸結(jié)為是為了哪一個(gè)個(gè)體或哪一類個(gè)體而存在，上述一元論所主張的利益推導(dǎo)關(guān)系實(shí)際上很難判斷。因此，只能說國家等超個(gè)體的存在和運(yùn)作并非以自我為中心，而是為了全體的公眾。[9]
從上述爭議來看，無論是一元的個(gè)人法益理論還是二元法益學(xué)說，在“國家是為了個(gè)人而存在，而不是個(gè)人為了國家而存在”這一點(diǎn)上達(dá)成了共識(shí)。從刑事立法實(shí)踐來看，費(fèi)爾巴哈時(shí)代所取得的排除宗教犯和部分風(fēng)化罪名，二戰(zhàn)后德國刑法改革中所取得的一系列成就，包括廢除男同性性行為罪、通奸罪、人獸猥褻、性交罪，并將性犯罪的保護(hù)重點(diǎn)從“風(fēng)化”轉(zhuǎn)移到“性自主”或“未成年人身心保護(hù)”等等，均是法益論者站在超個(gè)體法益“應(yīng)維護(hù)個(gè)人自由”之立場(或曰超個(gè)體法益之界限)上取得的。
三、從憲法中獲取法益的前實(shí)證內(nèi)容成為通說
一直以來，圍繞法益的功能與價(jià)值，法益理論內(nèi)部存在方法論的法益概念與批判立法的法益概念之爭。所謂方法論的法益概念，又稱為目的論的或系統(tǒng)內(nèi)的法益概念。作為特定的指稱，是由Honing和Schwinge首先提出的，Honing認(rèn)為立法者將刑罰運(yùn)用在破壞民族共同價(jià)值的行為上，這些共同價(jià)值就是刑法條文的保護(hù)客體(法益)，因此刑法法益的意義不過就是將立法者于個(gè)別條文中所認(rèn)定的目的，用最精簡的縮語表達(dá)，以詮釋既有的條文與推理解決法律規(guī)定不清楚的問題。而Schwinge更為明確地指出：“被共同體承認(rèn)的生活價(jià)值(文化價(jià)值)，受到法律保護(hù)就成為法益，不過也可能法秩序保護(hù)某些東西，公眾卻不認(rèn)為它們有價(jià)值……但立法者并不因而受阻礙。”②相對于方法論的法益概念，批判立法的法益概念一直試圖從前實(shí)證的角度探尋法益的內(nèi)容，進(jìn)而形成批判立法的功能。實(shí)踐證明，方法論的法益概念由于其致命的空洞和形式化，無法起到約束立法者的作用，相反，可以說是為立法者的肆意披上了合法化的外衣，因此，從二戰(zhàn)后的法益概念發(fā)展史來看，方法論的實(shí)證主義法益概念與批判立法的前實(shí)證主義法益概念由初期的混于一家之說或各峙并重逐步向后者獨(dú)大的方向發(fā)展。③
另外，從二戰(zhàn)后的發(fā)展來看，法益的前實(shí)證來源越來越多地通過憲法予以實(shí)現(xiàn)。一般來說，刑事政策的法益概念的前實(shí)證來源，有以下三種：一是自然法;二是共同體的文化價(jià)值;三是憲法價(jià)值秩序。就自然法而言，雖然在二戰(zhàn)后有短暫的復(fù)興，例如德國聯(lián)邦法院在對訂婚前性行為的不法內(nèi)涵確認(rèn)的決議問題上，即是以“道德律的法律規(guī)范”為根據(jù)，認(rèn)為這種行為違反了客觀的道德律(原有與附加的價(jià)值秩序及支配人類共同生活的應(yīng)為的規(guī)范)，因而是猥褻的。[10]但在關(guān)于法益概念的學(xué)術(shù)討論層面，并沒有出現(xiàn)所謂的依據(jù)自然法來建構(gòu)前實(shí)證的法益的觀點(diǎn)。另外，雖然也有個(gè)別學(xué)者如Lampe試圖從共同體的文化價(jià)值的角度推導(dǎo)出法益的概念，④但究竟什么樣的共同體文化價(jià)值才能上升為法益，顯然，除了語義學(xué)上的回答以外，實(shí)質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)也是少不了的�？傊�，直接通過文化價(jià)值得出法益概念的途徑在二戰(zhàn)后并沒有得到很徹底的運(yùn)用和提倡。
剩下的就是憲法的價(jià)值秩序，事實(shí)上，納粹時(shí)期的反自由主義、反個(gè)人主義思想讓后人心有余悸，因此戰(zhàn)后德國的赫倫基姆憲法草案第1條第1項(xiàng)規(guī)定：“是國家為了人類而存在，不是人類為了國家而存在”;德國基本法第1條規(guī)定：“尊重和保護(hù)人性尊嚴(yán)是國家之義務(wù)，基本權(quán)拘束立法、行政與司法”，而所謂人性尊嚴(yán)，即指個(gè)人的人格自由發(fā)展權(quán)(第2條第1項(xiàng))，這些條文所折射出的尊重個(gè)體、以個(gè)人人格的自由發(fā)展為基礎(chǔ)的理念開始形成一個(gè)實(shí)質(zhì)的社會(huì)價(jià)值判斷，并傳遞至法益的理論視域，換言之，從憲法中推導(dǎo)出刑事政策的法益概念之前實(shí)證內(nèi)涵，即探索所謂的憲法的法益概念，漸成戰(zhàn)后學(xué)界的主流。
四、為什么是自由主義：法益論的實(shí)質(zhì)背后
黑格爾曾言：“哲學(xué)就是哲學(xué)史”，他認(rèn)為哲學(xué)史上各種紛亂的思想觀點(diǎn)，實(shí)際上只是一種哲學(xué)從萌芽到發(fā)展的全過程中的特殊表現(xiàn)，在后的哲學(xué)是對在前哲學(xué)的一種繼承和發(fā)展。事實(shí)上，法益理論及其發(fā)展也可做類似理解，一方面，縱觀法益論的整個(gè)發(fā)展過程，無疑充滿了問題和爭議。但另一方面，我們還是能夠發(fā)現(xiàn)一個(gè)日趨明朗的現(xiàn)實(shí)，即法益理論正向著自由主義、個(gè)人主義的本質(zhì)邁進(jìn)，這一點(diǎn)可謂是法益理論自身發(fā)展規(guī)律之使然。但問題是，除了自由主義之外，民族主義和社群主義等等也均活躍在當(dāng)今的政治哲學(xué)舞臺(tái)上，法益理論為何偏偏選擇了自由主義作為其思想的根據(jù)而非其他呢?本文認(rèn)為，這涉及到法益概念的深層根基問題，實(shí)際上是人類認(rèn)識(shí)世界之本源方式的經(jīng)驗(yàn)論使然。
具體而言，經(jīng)驗(yàn)論的認(rèn)識(shí)論方式?jīng)Q定了法益概念的自由主義本質(zhì)。18世紀(jì)經(jīng)驗(yàn)論的代表人物休謨認(rèn)為，人的全部知識(shí)來源于經(jīng)驗(yàn)，可分為通過印象所獲取的知識(shí)和通過觀念所獲取的知識(shí)，前者是直接的生動(dòng)活潑的感覺，后者則是對前者的復(fù)摹。相應(yīng)地，我們能夠得到兩類真正的命題。第一類是關(guān)于主體的感覺事實(shí)的命題，例如我看見了某個(gè)人，聽見這個(gè)人在說話;第二類就是關(guān)于觀念與觀念之間關(guān)系的命題，例如邏輯命題、數(shù)學(xué)命題等等。由此，休謨的認(rèn)識(shí)論得出幾點(diǎn)結(jié)論，一是“任何無法被經(jīng)驗(yàn)到的對象都是主觀上的恣意”;二是“事實(shí)與價(jià)值的分離”;三是“物質(zhì)實(shí)體與心靈實(shí)體的不可知”;四是“因果關(guān)系并非客觀存在，而只是一種習(xí)慣性推論”。[11]事實(shí)上，上述結(jié)論均成為支撐自由主義法益概念成立的方法論或指導(dǎo)原則之基礎(chǔ)。
就方法論而言。首先，狀態(tài)論的法益概念認(rèn)為法益是由客觀狀態(tài)層面與主觀價(jià)值層面構(gòu)成，客觀狀態(tài)層面要解決刑法面對的是一個(gè)怎樣結(jié)構(gòu)的世界的問題，而主觀價(jià)值層面要解決哪些符合上述結(jié)構(gòu)的事物值得刑法保護(hù)的問題，這無疑是建立在“事實(shí)與價(jià)值的分離”這一經(jīng)驗(yàn)論的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)上的。其次，如上所述，現(xiàn)在大多數(shù)法益論者都承認(rèn)難以從憲法中正面推導(dǎo)出法益概念，轉(zhuǎn)而采取反面的個(gè)案排除方法，這實(shí)際上是第三、四點(diǎn)結(jié)論的體現(xiàn)。一方面，休謨的經(jīng)驗(yàn)論反對存在一個(gè)物質(zhì)的或心靈的實(shí)體，同時(shí)認(rèn)為因果關(guān)系也只是一種思維上或是觀念上的慣性而已，這樣一來，從實(shí)體中邏輯性地正面推演出確定的知識(shí)便是一種不可行的論證方式了。另一方面，正如波普在休謨因果哲學(xué)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步得出的證偽主義理論所述：一個(gè)定律暫且被承認(rèn)，只不過是建立在不完全歸納的正面的例子基礎(chǔ)上的，如果出現(xiàn)反例，則這個(gè)定律便被證偽，因此科學(xué)和一切的知識(shí)都應(yīng)是向著未來的實(shí)踐和闡釋開放并不斷調(diào)整、修正的。[12]實(shí)際上，對于生命、身體、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等重要事物，任何一個(gè)法益論者都不會(huì)認(rèn)為其不是法益(即使是納粹學(xué)者Schaffstein也不否認(rèn)這一點(diǎn))，或者說，法益論者對于法益概念的不同理解首先均是以這些事物為基礎(chǔ)的，這可謂一個(gè)不完全歸納，在此之上，再不斷提出反例以驗(yàn)證，例如，自然環(huán)境、純粹風(fēng)化、禁忌、人類尊嚴(yán)等等，這些是否都合乎法益的標(biāo)準(zhǔn)，驗(yàn)證的結(jié)果有兩類，一是不足以推翻或修正之前的法益標(biāo)準(zhǔn)，那么，這些就不能被作為法益;二是反例的正當(dāng)性不容置疑，但無法被法益的標(biāo)準(zhǔn)所吸納，這就必須修正甚至推翻之前的法益標(biāo)準(zhǔn)。Roxin在《正犯與犯罪支配》第二版中認(rèn)為，枉法裁判罪沒有法益，但此罪無論如何具有正當(dāng)性，于是，Roxin在2006年出版的《刑法總論教科書》中對法益的標(biāo)準(zhǔn)做了修正，認(rèn)為法益包括“現(xiàn)實(shí)的存在和目標(biāo)設(shè)定”，這樣就將法益的范圍從只限于現(xiàn)實(shí)狀態(tài)向還應(yīng)同時(shí)包括規(guī)范義務(wù)擴(kuò)展。至此，枉法裁判被納入法益的保護(hù)范圍，或者說，他之前的法益標(biāo)準(zhǔn)被枉法裁判的反例所修正。
就指導(dǎo)原則而言無需贅述，“任何無法被經(jīng)驗(yàn)到的對象都是主觀上的恣意”之結(jié)論被信奉自由主義法益概念的學(xué)者(包括狀態(tài)說與利益說)奉為圭臬，狀態(tài)論者堅(jiān)持認(rèn)為，只有與人有密切聯(lián)系的、真實(shí)的、可被損害的東西才是法益，換言之，如果無法被人在經(jīng)驗(yàn)上所感知的東西，都是主觀的恣意，而法益絕不可能是主觀的。[4]17而利益論者更是將法益理解為客體之于主體(人)的價(jià)值(主觀的需求)，顯然，只有可以被人經(jīng)驗(yàn)到的對象才具備成為法益的前提條件。必須指出，狀態(tài)論所言的“法益絕不是主觀的”與利益論所說的“主觀需求”在必須能被人所經(jīng)驗(yàn)性的感知這一點(diǎn)上并無矛盾，兩者只是分別強(qiáng)調(diào)了感知的內(nèi)在與外在的側(cè)面�；蛘哒f，狀態(tài)說強(qiáng)調(diào)的“法益絕不是主觀的”與利益說強(qiáng)調(diào)的“非人所能感受的東西絕不是法益”所針對的均是唯理論所主張的超驗(yàn)的、永恒不變的真理或知識(shí)。
五、結(jié)語
事實(shí)上，個(gè)體與社會(huì)是人類思維的兩個(gè)極點(diǎn)，正如德國著名關(guān)系論社會(huì)學(xué)家諾貝特・埃利亞斯所言，某些群體的人的思想一開始就在人的各種聯(lián)系的自身法則上兜圈子，為了說明被他們觀察到的人的各種聯(lián)系的法則，便不自覺地另外設(shè)想出一個(gè)自在于個(gè)體彼岸的實(shí)體，為了說明他們的社會(huì)規(guī)律，他們還杜撰出某個(gè)“團(tuán)體精神”或某個(gè)“團(tuán)體有機(jī)體”作為這些規(guī)律的載體。而另外一部分人的思想則集中于人類的個(gè)體方面，他們不自覺地這樣設(shè)想：對于個(gè)體之間聯(lián)系的結(jié)構(gòu)和法則的說明，必須在個(gè)體的“本性”或“意識(shí)”中去尋求，人們在進(jìn)行思想時(shí)必須從個(gè)體、從“原子”、從社會(huì)的“最小單元”出發(fā)，以便在思想中可以根據(jù)它們――一定程度上是作為某種事后出現(xiàn)的東西――彼此的關(guān)聯(lián)，來建構(gòu)社會(huì)。[7]2021而這種人類思維的對立在刑法理論中的最高體現(xiàn)，就是當(dāng)前刑法目的理論中的法益論與規(guī)范論的對立。當(dāng)然，這并非是一種顯而易見的事，因?yàn)榉ㄒ胬碚撌墙?jīng)過了漫長的發(fā)展，自上世紀(jì)中后期才顯露出其依存于個(gè)體的實(shí)質(zhì)。
注釋：
�、偌{粹的共同體法益說承認(rèn)超個(gè)體的獨(dú)立性及其價(jià)值的優(yōu)越性，納粹學(xué)者Schaffstein認(rèn)為，大部分的犯罪都涉及法益，生命、身體、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)，以及其他對民族重要的價(jià)值，如果要將這些價(jià)值稱為法益或保護(hù)客體或其他名詞，都只是次要的用于上的問題，雖然在這個(gè)時(shí)代用民族益比法益更為貼切，但因?yàn)榉ㄒ嬉辉~在文獻(xiàn)和判決中沿襲已久，因此不如繼續(xù)使用。即是說，生命、身體、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)，這些原本是個(gè)體實(shí)現(xiàn)自身存在與價(jià)值的東西，實(shí)際上只是因?yàn)閷ψ鳛橛袡C(jī)共同體的民族有價(jià)值，才得以上升為法益。納粹的共同體法益說由于極端貶低個(gè)人的主體地位，將個(gè)人當(dāng)做客體，目前已無人贊同。
②某種意義上，可以說Birnbaum的財(cái)侵害概念蘊(yùn)含了日后目的論的法益概念和批判立法的法益概念的雛形以及兩者爭議的伏筆。Birnbaum在費(fèi)爾巴哈批判權(quán)利侵害說的基礎(chǔ)上提出了財(cái)侵害說，所謂財(cái)包括個(gè)人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)等等，他區(qū)分了兩類財(cái)，即“在法上歸屬于我們的財(cái)”和“應(yīng)當(dāng)由法規(guī)加以保護(hù)的財(cái)”，前者屬于系統(tǒng)內(nèi)的法益概念，而后者所包含的價(jià)值因素，則被認(rèn)為是前實(shí)證的法益概念的起源，但由于其并沒有一個(gè)特定的理論前提，因此這種價(jià)值的判斷主體可能就會(huì)由立法者所把持。
�、鬯^混于一家之觀點(diǎn)，上述所言的Birnbaum的財(cái)侵害說即是源頭。另外作為刑事政策的法益概念之首創(chuàng)者李斯特，其法益概念也不能洗刷混淆兩者的問題，李斯特雖然明確指出法益的前實(shí)證內(nèi)涵――人的生活利益，但最終什么樣的生活利益能夠上升為法益，仍然是付之于立法者的價(jià)值判斷來遴選。
�、苡袑W(xué)者認(rèn)為Jger的法益概念之來源，既非自然法、立法者的價(jià)值判斷，也沒有從憲法和文化價(jià)值的角度論及，但筆者傾向于認(rèn)為其仍是從啟蒙時(shí)期的文化價(jià)值的角度推導(dǎo)出或者是部分推導(dǎo)出法益概念。
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