淺析國際貨物貿(mào)易爭議實體問題之法律適用論文
一、研究背景和方法
對商事仲裁中的法律適用問題，國內(nèi)已有一些論述。黃進、陳衛(wèi)佐從仲裁協(xié)議、仲裁程序和實體問題三個角度進行了分析。喬生則對比了仲裁程序法的適用問題和仲裁規(guī)則的適用問題，并對網(wǎng)絡(luò)仲裁等實踐進行了討論。裴晉針對國際商事仲裁實體問題的法律適用進行了專門的研究。張江敏、張瀟劍在對國際民事訴訟與國際商事仲裁的法律適用進行比較研究的基礎(chǔ)上，還探討了我國強制性規(guī)定在商事仲裁中的法律適用問題。劉曉紅、蔻麗、宋連斌、張曉玲等則結(jié)合中國的相關(guān)實例和現(xiàn)代國際私法立法趨勢，對仲裁制度下仲裁協(xié)議適用的立法與實踐進行評述，并提出了若干立法建議。另外，還存在不少教材和專著。另一方面，關(guān)于國際商事仲裁的實證研究成果正在增加。這得益于學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對仲裁實證研究的興趣、建立爭端解決研究中心組織的努力和仲裁機構(gòu)允許研究者利用其案件材料。這一研究趨勢在國外的文獻中表現(xiàn)明顯。
但是，我們關(guān)于國際仲裁的許多知識依然是建立在書本、個別案件甚至逸聞趣事上的，而非建立在認真的本土的經(jīng)驗研究的基礎(chǔ)上。紙上之法與實踐中的法律往往是不同的。為了更加客觀地比較兩者之差異、更好地解決現(xiàn)實之問題，筆者搜集了中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會( CIETAC，下簡稱為“貿(mào)仲”) 于1996 ～ 2006 年對外公布的101 份涉外貨物買賣爭議案例仲裁裁決書作為研究的數(shù)據(jù)庫。由于保密性是仲裁的重要特征，因此這部分文書僅僅是貿(mào)仲國際貨物領(lǐng)域涉外仲裁案件的一部分，更是中國所有同類裁決書的冰山一角。根據(jù)貿(mào)仲官方資料顯示，1996 ～ 2006 年間貿(mào)仲結(jié)案量總量為8478件， 其中有關(guān)貨物買賣合同爭議案件大約占所有案件的三分之一，即最少也有2000 件。但公開的案件一共只有100 余件。從數(shù)量上看，這些案件并不能說明什么問題。但是，這些仲裁裁決書選編的均為貿(mào)仲經(jīng)過審閱而精挑細選出的具有代表性的裁決書，可以說，從質(zhì)量上看，這100 余份文書具有一定的代表性。筆者在翻閱中著重查閱案件中當事方在合同或仲裁協(xié)議中選擇適用的法律和仲裁裁決依據(jù)的法律，并摘錄出相關(guān)信息。在此基礎(chǔ)上，筆者對這些數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實中仲裁庭的法律適用與理論上的法律適用大體一致，但存在特例和差別，并且，實踐中暴露的一些問題尚待學(xué)界予以進一步探討。
二、當事人選擇法律的差別待遇
當事人意思自治原則是在國際私法實踐中運用地最為普遍和徹底的原則，是解決買賣合同爭議的最主要的途徑。當事人在合同中往往約定出現(xiàn)爭議時首先進行友好協(xié)商，然后進行仲裁。爭議解決條款中往往還會選擇仲裁機構(gòu)和所適用的法律等事項。當事人的意思自治原則由16 世紀法國法學(xué)家杜摩蘭首次明確提出，之后在世界范圍內(nèi)得到廣泛運用。例如《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第28 條第1 款規(guī)定: “仲裁庭應(yīng)按照當事各方選定的適用于爭議實體的`法律規(guī)則對爭議作出決定�！薄堵�(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第33 條第1 款和1980 年的《國際合同義務(wù)法律適用公約》均接受了意思自治原則的理論。我國與世界許多國家一樣，也將當事人的意思自治納入國際私法中。根據(jù)我國《民法通則》142、145 條、《合同法》126 條和有關(guān)的司法解釋以及《涉外民事關(guān)系法律適用法》，我國在涉外貨物買賣合同中采用意思自治原則作為確定合同準據(jù)法的首要原則。意思自治原則不僅可以使當事人能夠遇見其法律行為的后果，并且使合同關(guān)系內(nèi)容更加明確、穩(wěn)定，也有利于爭議的及時解決。在現(xiàn)有的涉外貨物買賣爭議中，當事人選擇爭議適用的法律主要通過兩種途徑: 一是爭議發(fā)生前，當事人在合同或仲裁協(xié)議中選擇仲裁實體問題適用的法律; 另一種是在爭議發(fā)生后提起仲裁的過程中選擇處理爭議的法律。根據(jù)意思選擇的時間點與爭議發(fā)生時間點的關(guān)系，筆者將前一種稱為“事先的意思自治”，將后一種稱為“事后的意思自治”。理論上看，無論是哪種途徑，均體現(xiàn)了當事人意思自治原則，均應(yīng)受到尊重。但筆者通過梳理百余個案件后發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象———實踐中仲裁庭對兩種途徑下當事人意思自治的尊重程度是不同的，仲裁庭對當事人的法律選擇在不同時段實施了“差別待遇”。
( 一) 事先的意思自治
根據(jù)筆者統(tǒng)計，在所有101 個案件中，只有29 個案件中當事人在合同中選擇了解決合同爭議的準據(jù)法，占全部案件的28. 71%。在上述29 個當事人__在合同中選擇了合同爭議適用的法律的案件中，有24 個案件被申請人敗訴。換言之，即在選擇了法律的情況下，仲裁申請人有82. 76%的勝訴幾率。而在其他72 個當事人未事先選擇法律適用的案件中，申請人只有77. 78% 的勝訴幾率。數(shù)字上的差異一定程度說明當事人事先選擇法律更利于其事后及時有效地保護自身權(quán)利。
三、結(jié)論和研究意義
本文通過研究100 余個仲裁案例，發(fā)現(xiàn)仲裁實踐中國際貨物貿(mào)易爭議實體問題的法律適用具有極大的不確定性: 一方面，在當事人選擇了法律的情況下，仲裁庭對待當事人意思自治的態(tài)度并不同———仲裁庭一般會尊重當事人事前的法律選擇，但對事后的法律選擇卻不必然遵循; 另一方面，在當事人未選擇法律的情況下，我國仲裁庭多依最密切聯(lián)系原則適用中國內(nèi)地法或適用CISG，甚至直接優(yōu)先根據(jù)合同規(guī)定和公允原則進行仲裁，極少適用國際慣例，但我國現(xiàn)有的仲裁規(guī)則缺乏對仲裁庭適用法律的順序、如何進行友好仲裁等問題的具體規(guī)定。這些現(xiàn)實說明我國部分涉外仲裁案件中，任意性、不確定性問題依然存在。這種不確定性雖然在仲裁機構(gòu)每年成百上千個案件中是小概率事件，但對于個案當事人而言就是百分之百的風險。這些問題當然亟待學(xué)界給出研究答案，但實證研究的作用應(yīng)當不僅限于此。Lee Epstein 和Gary King 曾這樣描述實證研究的三個功能: “積累數(shù)據(jù)以供研究者或他人使用”、“歸納數(shù)據(jù)以便于理解”以及“整理數(shù)據(jù)進行描述或因果分析”。
本文即希望通過對我國貿(mào)仲這一個仲裁機構(gòu)十年間涉外商事仲裁經(jīng)典案例進行梳理，為今后實務(wù)界人士大致描繪出一個相對客觀、具體的歷史和現(xiàn)狀。希望通過總結(jié)前人的仲裁智慧，反思既有的錯誤，使今后的仲裁活動可以避免失誤，更加高效。希望通過對比理論和現(xiàn)實的差異，找到今后學(xué)術(shù)探討的新領(lǐng)域。希望我國從立法和仲裁規(guī)則的層面對上述實體法律適用問題予以逐步改進和完善，形成完整、充實且有較強操作性的規(guī)則體系，來指導(dǎo)我國的涉外貨物貿(mào)易實踐。以小見大，見微知著。筆者深信，法學(xué)研究的價值在于解決現(xiàn)實中的真問題，因為畢竟，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。
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