從民法理論角度談婚姻登記的性質(zhì)
《婚姻法》第五條規(guī)定的“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，怎樣從民法理論角度淺談婚姻登記的性質(zhì)?
一、民事法律行為的成立
(一)民法理論中的民事法律行為的成立
民事法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所需的要素。法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問(wèn)題，屬于事實(shí)判斷，體現(xiàn)的是客觀的事實(shí);而合法性直接與該事實(shí)的效力相聯(lián)系，是價(jià)值判斷，體現(xiàn)的是國(guó)家對(duì)法律行為主體的態(tài)度。所以合法性不應(yīng)是法律行為的成立要件。這也是現(xiàn)在學(xué)界的通說(shuō)。[1]
意思表示是民事法律行為的核心，因此只要有意思表示存在，則民事法律行為存在，即成立。意思表示本身內(nèi)在的包含三個(gè)要素[2]：其一，行為人有設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖，即行為人必須意識(shí)到并追求其行為的設(shè)權(quán)效果;其二，行為人必須完整準(zhǔn)確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的必要內(nèi)容;其三，通過(guò)一定的方式表達(dá)出來(lái)。同時(shí)意思表示存在必然行為人也存在。
法律行為成立，對(duì)行為人就產(chǎn)生了法律約束力，因?yàn)樾袨槿送ㄟ^(guò)意思表示為自己和他人設(shè)定了權(quán)利義務(wù)，也即法律關(guān)系產(chǎn)生。因?yàn)榉尚袨橹贫鹊哪康脑谟冢?ldquo;給個(gè)人提供了一種法律上的權(quán)力手段”，[3]讓個(gè)人能在合法的范圍內(nèi)，按自己的意志構(gòu)建法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的需求。[4]
(二)我國(guó)《民法通則》中的民事法律行為成立
根據(jù)我國(guó)《民法通則》第五十四條，“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。按傳統(tǒng)民法理論可知，合法性是一種價(jià)值判斷，是公法對(duì)私法意思自治的干預(yù)，而民法的基本原則是意思自治，則據(jù)此可得出第五十五條規(guī)定的民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件(實(shí)質(zhì)要件)、第五十六條規(guī)定的形式要件皆是民事法律行為的生效要件。第五十七條規(guī)定：“民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力”，從法條之間的聯(lián)系以及五十七條自身的內(nèi)在聯(lián)系來(lái)看此條規(guī)定的應(yīng)是生效后的法律效力。然而《民法通則》文義上使用“成立”表述，實(shí)將成立與生效的混同。國(guó)家意志在民事法律行為成立之時(shí)就介入使得從理論上來(lái)說(shuō)所有的民事法律行為都是合法行為，于是實(shí)踐中便給無(wú)民事行為能力人實(shí)施的買(mǎi)賣(mài)行為的定性問(wèn)題帶來(lái)困難，所以我國(guó)《民法通則》第五十八條至六十二條又創(chuàng)新性地創(chuàng)設(shè)了“民事行為”這個(gè)上位概念，以及“無(wú)效的民事行為”，“可撤銷(xiāo)的民事行為”概念。但即使如此，其根本的邏輯缺陷仍無(wú)法被掩飾，比如無(wú)法與我國(guó)其他民事基本法進(jìn)行邏輯上有效的銜接，設(shè)若要約的意思表示一旦做出就生效，那么我國(guó)《合同法》就沒(méi)有區(qū)分撤回和撤銷(xiāo)的必要了。
綜上所述，這種技術(shù)上的彌補(bǔ)性創(chuàng)制及實(shí)踐中、理論上民法的發(fā)展，恰恰反映了傳統(tǒng)大陸法系民法思維的合理性，也是我國(guó)今后《民法典》編纂成就后與現(xiàn)今《民法通則》區(qū)別之所在。
二、圍繞“登記”展開(kāi)的婚姻成立和生效
(一)從民法理論角度看婚姻行為
婚姻行為是雙方法律行為，根據(jù)中國(guó)的習(xí)慣，往往是男方求婚，女方同意，所以相對(duì)于合而不同、各謀其利的合同，常常被類(lèi)比為“合而同之”的契約�；橐霰旧硎侵改信p方共同生活的意思表示的合意。因此原則上雙方意思表示一致時(shí)婚姻成立。然而婚姻關(guān)系涉及身份的變動(dòng)，具有很強(qiáng)社會(huì)性，因此這種意思表示一致往往需要后續(xù)的公示(結(jié)婚程序)，包括非法定公示方式，比如宗教儀式和世俗儀式;以及法定公示方式，比如登記以領(lǐng)取結(jié)婚證。
我國(guó)采法定登記方式，從民法角度看，當(dāng)事人申請(qǐng)婚姻登記的流程完全體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合法婚姻的要求，所以婚姻登記是婚姻生效要件。具體分析如下：
《婚姻法》第五條規(guī)定的“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對(duì)他方加以強(qiáng)迫或任何第三者加以干涉”，即是傳統(tǒng)民法理論對(duì)法律行為之當(dāng)事人雙方意思表示一致、真實(shí)的要求，在登記流程中體現(xiàn)為《婚姻登記條例》第四條的“男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到一方當(dāng)事人常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)”;《婚姻法》第六條規(guī)定了法定婚齡，即“結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲”，即是特別法規(guī)定的民事行為能力，在登記中體現(xiàn)為《婚姻登記條例》第五條的“出具本人戶口薄、身份證”;《婚姻法》第七條的“禁止結(jié)婚之情形”，即民法上之不得違反法律或者社會(huì)公共利益、公序良俗，在登記中體現(xiàn)為《婚姻登記條例》第五條第一款第二項(xiàng)，即要求填寫(xiě)并宣讀《申請(qǐng)結(jié)婚登記聲明書(shū)》。通過(guò)一一與有效要件對(duì)應(yīng)可知，《婚姻法》第五、六、七條規(guī)定的應(yīng)是婚姻生效要件，具體在實(shí)踐中體現(xiàn)在登記的程序上。
(二)從婚姻法自身體系看婚姻行為
筆者的結(jié)論是婚姻登記是婚姻關(guān)系成立的要件。得出此結(jié)論的原因可通過(guò)法條看出：
1.《婚姻法》第八條，“取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系”
根據(jù)文義解釋?zhuān)橐龅怯浭腔橐鲫P(guān)系成立的要件。筆者認(rèn)為其邏輯混亂在于，通過(guò)上述分析，取得結(jié)婚證是合法性確認(rèn)的結(jié)果，而根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，夫妻關(guān)系是婚姻成立時(shí)產(chǎn)生的，此處將有效與事實(shí)成立合一，倒是符合了《民法通則》文本的規(guī)定，初衷也是斷案方便，加強(qiáng)人們對(duì)結(jié)婚須合法的意識(shí)。本來(lái)婚姻成立是源于婚姻行為(法律行為)，自然會(huì)發(fā)生法律效力，只是并非合法婚姻，婚姻有效性未得到國(guó)家認(rèn)可。但此處將夫妻關(guān)系的成立后延至登記，實(shí)際上否認(rèn)了有夫妻之實(shí)、但未領(lǐng)取結(jié)婚證的婚姻的法律效力，不利于對(duì)這種法律事實(shí)的保護(hù)。
所以，有些教科書(shū)上所謂“辦理結(jié)婚登記后，婚姻即具有法律效力，受?chē)?guó)家的承認(rèn)和保護(hù)”的表述，用民法理論思維看來(lái)，應(yīng)當(dāng)去掉第二句“婚姻即具有法律效力”。
2.《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋(一)》第五條
“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：
(1)1994年2月1日民政部《婚姻登記條例》公布實(shí)施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，按事實(shí)婚姻處理。
(2)1994年2月1日民政部《婚姻登記條例》公布實(shí)施以后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記;未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。”
本條仍然堅(jiān)持了我國(guó)《婚姻法》對(duì)婚姻行為成立導(dǎo)致婚姻關(guān)系成立的人為分割。筆者的理由是，就(1)而言：不是事實(shí)婚姻行為，而是結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，構(gòu)成事實(shí)婚姻。所以1994年2月1日之前事實(shí)婚姻成立，但之后才符合實(shí)質(zhì)要件的，要適用第(2)款。就(2)而言，補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，是離婚之訴。于是從理論上說(shuō)，補(bǔ)辦之前的婚姻是事實(shí)婚姻。然按照解釋(一)第四條，“婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件時(shí)起算”來(lái)說(shuō)，補(bǔ)辦前的婚姻則是合法婚姻而非事實(shí)婚姻。為何要從夫妻均符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件時(shí)開(kāi)始婚姻效力呢?根據(jù)《婚姻法》第八條，“取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系”，其不承認(rèn)婚姻關(guān)系事實(shí)成立而未登記時(shí)的婚姻效力，故婚姻法語(yǔ)境下的“婚姻關(guān)系的效力”即指有效性(并非婚姻成立的效力)，實(shí)質(zhì)要件涉及的就是有效性、合法性問(wèn)題，故婚姻的合法性自然需要溯及到補(bǔ)辦前符合實(shí)質(zhì)要件時(shí)，這是解釋(一)第四條這樣規(guī)定的原因。不補(bǔ)辦婚姻登記的，訴訟之前是同居關(guān)系。所以實(shí)際上第五條的規(guī)定，使得從我國(guó)婚姻法上來(lái)說(shuō)事實(shí)婚姻已不存在。
另外，根據(jù)(2)的規(guī)定，進(jìn)行離婚之訴要先補(bǔ)辦結(jié)婚登記可推出，《婚姻登記條例》和《婚姻法》若干問(wèn)題的解釋(一)不認(rèn)為補(bǔ)辦前的是婚姻，同樣也表明了婚姻登記是婚姻關(guān)系成立的要件。
(三)余論
本文認(rèn)為既然從民法理論看，法律行為成立的法律效果是產(chǎn)生法律關(guān)系，排除非法律關(guān)系，同時(shí)產(chǎn)生對(duì)當(dāng)事人的法律約束力，并且這個(gè)成立的法律行為等待有效性評(píng)價(jià)。那么，《婚姻法》若干問(wèn)題的解釋(一)不看這個(gè)法律關(guān)系的內(nèi)容是什么，而是根據(jù)一個(gè)性質(zhì)尚有爭(zhēng)議的、固定化的法律事實(shí)斷定法律關(guān)系的類(lèi)型，是違背民法法理的�！痘橐龇ā啡舾蓡�(wèn)題的解釋(一)的第四條再一次堅(jiān)持了婚姻成立與婚姻有效的合一，哪怕是追溯的效力亦是如此，何以見(jiàn)得?由以上(二)1、2已可知根據(jù)婚姻法，登記意味著婚姻成立，那么登記的效力自然應(yīng)從婚姻成立之時(shí)開(kāi)始，但由于至少當(dāng)事人按照法律規(guī)定補(bǔ)辦了，登記前的關(guān)系自然也要保護(hù)，若說(shuō)溯及到事實(shí)上成立之時(shí)，則一方面產(chǎn)生事實(shí)婚姻的定義問(wèn)題，另一方面與登記是成立要件的規(guī)定相混淆、甚至相矛盾，因?yàn)榈怯洺闪⒌姆赡康闹患词桥懦聦?shí)成立，所以規(guī)定溯及到符合婚姻有效條件，倒才更符合婚姻法邏輯。
綜上所述，婚姻法的對(duì)法律行為成立和有效的思路與《民法通則》有相似之處。對(duì)比民法理論，可以看出婚姻登記的性質(zhì)由于婚姻法的規(guī)定變成了婚姻成立要件，并且還伴隨著成立與有效的混同。初學(xué)者不僅應(yīng)了解《民法通則》、《婚姻法》規(guī)定的內(nèi)容為何，更應(yīng)了解其為什么這樣規(guī)定，需要運(yùn)用民法理論來(lái)進(jìn)一步探討。
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