再論共同危險(xiǎn)行為-以客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論為視角

　　關(guān)鍵詞: 共同危險(xiǎn)行為；客觀關(guān)聯(lián)共同；群體危險(xiǎn)行為；補(bǔ)充責(zé)任

　　內(nèi)容提要: 現(xiàn)代侵權(quán)法的數(shù)人侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)從“主觀說”轉(zhuǎn)化為“關(guān)聯(lián)共同說”，對(duì)共同危險(xiǎn)行為的體系定位產(chǎn)生了重大影響。共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)不再是共同過失，而是客觀危險(xiǎn)的可責(zé)難性。共同危險(xiǎn)行為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的因果關(guān)系應(yīng)采“群體危險(xiǎn)行為”理論。共同危險(xiǎn)行為人應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，并按照客觀危險(xiǎn)比例進(jìn)行最終責(zé)任分擔(dān)。證明自己沒有實(shí)際造成損害的共同危險(xiǎn)行為人，應(yīng)該對(duì)其他連帶責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任�！痹摋l文對(duì)共同危險(xiǎn)行為侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，補(bǔ)充了《民法通則》沒有明確規(guī)定該類型數(shù)人侵權(quán)行為的遺漏，意義重大�！肮餐�危險(xiǎn)行為”這一術(shù)語源于日本民法判例學(xué)說，在德國法上被稱為“參與危險(xiǎn)行為”。[1]43我國侵權(quán)法上的共同危險(xiǎn)行為，是指二人或二人以上共同實(shí)施有侵害他人權(quán)利的危險(xiǎn)的行為，對(duì)造成的損害結(jié)果不能判明誰是加害人的情況。[2]從實(shí)務(wù)角度看，共同危險(xiǎn)行為案例的絕對(duì)數(shù)量是較小的，但從研究的角度則頗具理論價(jià)值。共同危險(xiǎn)行為既是《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中的重大爭議問題，也是《侵權(quán)責(zé)任法》未來實(shí)施中的疑難問題。本文特別從客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為新定位的角度，對(duì)共同危險(xiǎn)行為的若干理論問題進(jìn)行重點(diǎn)探討。

　　一、客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為理論對(duì)共同危險(xiǎn)行為體系定位的影響

　�。ㄒ唬┕餐�侵權(quán)行為“主觀說”理論框架下的共同危險(xiǎn)行為體系定位

　　在共同侵權(quán)行為“主觀說”理論框架下，共同危險(xiǎn)行為因?yàn)榍啡币馑悸?lián)絡(luò)，[3]166而不同于共同侵權(quán)行為，但也因缺乏主觀共謀而面臨受害人無法求償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。立法者從保護(hù)受害人的法律政策出發(fā)，擬制所謂“共同過失”和“選擇性因果關(guān)系”，由共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。以致害性行為關(guān)系與致害人是否明確為分類標(biāo)準(zhǔn)可以將主觀說下數(shù)人侵權(quán)行為交互分類如下表：

　　行為關(guān)系/致害人是否明確

　　致害人明確

　　致害人不明

　　共同故意

　�。�1）共同侵權(quán)行為

　�。�2）共同侵權(quán)行為

　　共同過失

　　（3）共同侵權(quán)行為

　　（4）共同危險(xiǎn)行為

　　無主觀共同

　　數(shù)個(gè)獨(dú)立行為

　　數(shù)個(gè)獨(dú)立侵權(quán)行為

　　致害人不明單獨(dú)侵權(quán)行為

　　客觀共同行為

　　從上表可以看出，“主觀說”強(qiáng)調(diào)承擔(dān)連帶責(zé)任必須有共同過錯(cuò)，（1）表明典型的共同侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)是共同故意；（2）表明致害人不明的共同故意數(shù)人侵權(quán)也是共同侵權(quán)行為；（3）表示部分學(xué)者認(rèn)為的共同過失可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為，前提是致害人明確，經(jīng)典的案例如鄭玉波先生所舉的“負(fù)重登高案”；[4]143（4）表明對(duì)共同危險(xiǎn)行為承擔(dān)連帶責(zé)任基礎(chǔ)的解釋則依托于共同過失，認(rèn)為“參與這種具有危險(xiǎn)行為的本身，就表明他們具有疏于注意的過失”。[2]由于傳統(tǒng)民法基于過錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)共同危險(xiǎn)行為采“共同過失說”，只能夠解釋主觀上具有共同過失的危險(xiǎn)活動(dòng)致害問題，但無法對(duì)主觀上無共同過失的適用嚴(yán)格責(zé)任原則的共同危險(xiǎn)行為進(jìn)行界定。

　�。ǘ�）共同侵權(quán)行為“關(guān)聯(lián)共同說”理論框架下共同危險(xiǎn)行為體系定位的變化

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”由于沒有規(guī)定主觀共同過錯(cuò)要件，實(shí)際上采納的是“關(guān)聯(lián)共同學(xué)說”。所謂“關(guān)聯(lián)共同”，包括“主觀關(guān)聯(lián)共同”與“客觀關(guān)聯(lián)共同”兩類，將原本無法由共同過失解釋嚴(yán)格責(zé)任共同侵權(quán)行為，納入到下圖（5）客觀關(guān)聯(lián)共同的解釋范圍內(nèi)。值得指出的是，在共同侵權(quán)行為理論從“主觀說”擴(kuò)展到“關(guān)聯(lián)共同說”的過程中，學(xué)說上并未顯示出對(duì)共同危險(xiǎn)行為體系定位的考慮。[1]因采納“關(guān)聯(lián)共同說”的實(shí)際體系效果是，由于主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為范圍擴(kuò)張到了全部的共同過失領(lǐng)域，使得上表（4）所示依托于共同過失的傳統(tǒng)意義上的共同危險(xiǎn)行為被實(shí)質(zhì)性的納入到了主觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為的領(lǐng)域；同時(shí)共同危險(xiǎn)行為范圍實(shí)質(zhì)上擴(kuò)展到了（6）不具有主觀關(guān)聯(lián)共同而具有客觀關(guān)聯(lián)共同的致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為中，其體系變化的結(jié)果如下：

　　致害性行為關(guān)系/致害人是否明確

　　致害人明確

　　數(shù)人中具體致害人不明

　　主觀關(guān)聯(lián)共同關(guān)系

　　主觀故意關(guān)聯(lián)共同

　�。�1）共同侵權(quán)行為

　　（2）共同侵權(quán)行為

　　主觀過失關(guān)聯(lián)共同

　�。�3）共同侵權(quán)行為

　　（4）共同侵權(quán)行為

　　客觀關(guān)聯(lián)共同關(guān)系

　　（5）共同侵權(quán)行為

　�。�6）共同危險(xiǎn)行為

　　無關(guān)聯(lián)共同關(guān)系

　　數(shù)個(gè)單獨(dú)侵權(quán)行為

　　致害人不明單獨(dú)侵權(quán)行為

　　從上表可知，共同危險(xiǎn)行為的理論基礎(chǔ)已經(jīng)由共同過失理論轉(zhuǎn)化為客觀關(guān)聯(lián)共同，在體系上隨著共同侵權(quán)行為的擴(kuò)大而產(chǎn)生了“位移”。即無主觀關(guān)聯(lián)共同的數(shù)人共同參與實(shí)施具有致害他人危險(xiǎn)的行為且已造成實(shí)際損害，而具體的加害人不明時(shí)，由于該數(shù)人并不存在主觀關(guān)聯(lián)共同，無法將他們的行為加以一體化處理認(rèn)定為共同侵權(quán)行為，如果存在客觀關(guān)聯(lián)共同，則以共同危險(xiǎn)行為制度加以處理�！度松頁p害賠償司法解釋》第4條將其表述為“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的”，使用了“共同”的字樣，是較為準(zhǔn)確的。

　�。ㄈ�）共同危險(xiǎn)行為在數(shù)人侵權(quán)行為理論體系中定位變化的理論基礎(chǔ)

　　這種定位上的變化，實(shí)際上是理論體系發(fā)展的必然推論。史尚寬先生在分析共同危險(xiǎn)行為時(shí)，認(rèn)為行駛于同一道路的汽車，其中一車傷人，不能認(rèn)定為共同危險(xiǎn)行為，但如果兩車是超速競賽就是共同危險(xiǎn)行為，“蓋兩車俱已關(guān)與競賽之危險(xiǎn)行為也”。[5]176梅仲協(xié)先生也認(rèn)為，“數(shù)人共同發(fā)生侵害他人之事實(shí)，而不能知其孰為加害之人者，亦應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任（危險(xiǎn)責(zé)任主義）”。[6]198邱聰智先生也認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人并非確為加害人，其負(fù)損害賠償責(zé)任，系法律擬制所致，無意思聯(lián)絡(luò)的情形也可能適用共同危險(xiǎn)行為規(guī)則。[7]123孫森焱先生更是明確指出，數(shù)人所謂的行為，雖未能具體的辯明孰為侵害他人權(quán)利的行為，但具有侵害權(quán)利的危險(xiǎn)性，故共同危險(xiǎn)行為的共同關(guān)聯(lián)性即為數(shù)人共同不法的行為。[8]233

　　我國民法學(xué)界有也學(xué)說認(rèn)為，“有共同違法行為或者共同危險(xiǎn)行為，即具有客觀上的關(guān)聯(lián)共同”。[9]923《人身損害賠償司法解釋》第4條的規(guī)定更加突出“危險(xiǎn)”概念，即“危及他人人身安全的行為”，這也印證了筆者所持的責(zé)任基礎(chǔ)是危險(xiǎn)而非主觀過錯(cuò)的觀點(diǎn)。

　　某種意義上說，在主觀說下的共同危險(xiǎn)行為，盡管以保護(hù)受害人受償為目的，苛加危險(xiǎn)行為人連帶責(zé)任，在客觀關(guān)聯(lián)共同說被承認(rèn)之前，相對(duì)于共同侵權(quán)行為的主觀共同要求，過于向受害人一方傾斜。在承認(rèn)了客觀關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)行為之后，共同侵權(quán)行為與共同危險(xiǎn)行為在連帶責(zé)任的適用范圍上保持了一致，反而顯得更加公平了。

　�。ㄋ模┕餐�危險(xiǎn)行為的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成基礎(chǔ)是客觀危險(xiǎn)的可責(zé)難性

　　實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為，直接根據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任，似乎存在沒有規(guī)定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，直接規(guī)定侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的假象。事實(shí)上，這正揭示了共同危險(xiǎn)行為理論本身，也必須對(duì)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成進(jìn)行說明。筆者認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為中的“危險(xiǎn)”不但具有客觀的危險(xiǎn)性，而且是一種應(yīng)該而且可以避免的危險(xiǎn)，因此具有較強(qiáng)的可責(zé)難性。根據(jù)形成危險(xiǎn)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)危險(xiǎn)的規(guī)則，每個(gè)共同危險(xiǎn)行為人已經(jīng)形成了一種危險(xiǎn)，故共同危險(xiǎn)行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)其危險(xiǎn)行為負(fù)責(zé)。[10]750無論是實(shí)際致害人，還是其他未造成損害的共同危險(xiǎn)參與人，均是在為其參與共同危險(xiǎn)行為，而非為其實(shí)際造成損害承擔(dān)責(zé)任。[11]103-110這是基于危險(xiǎn)行為本身的可責(zé)難性而承擔(dān)的民事責(zé)任，即“行為的危險(xiǎn)性是致人損壞的原因”。[12]340在共同危險(xiǎn)行為中，不是因?yàn)閷?shí)際致害，而是因?yàn)閰⑴c危險(xiǎn)行為具有較強(qiáng)的可責(zé)難性，而承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　二、客觀關(guān)聯(lián)共同說下的共同危險(xiǎn)行為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的因果關(guān)系結(jié)構(gòu)

　�。ㄒ唬╆P(guān)于共同危險(xiǎn)行為的兩種因果關(guān)系理論

　　關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的因果關(guān)系，德國法有所謂的“選擇性因果關(guān)系”理論，[13]449傳統(tǒng)美國法上也有類似的“選擇責(zé)任”（alternative liability）理論。[14]119-124王澤鑒教授持該學(xué)說，[1]44我國學(xué)者也大多贊成，并認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為本身是一種因果關(guān)系的推定，[10]742適用舉證責(zé)任倒置。[10]744《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第7項(xiàng)也規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”。

　　不過，因?yàn)椤肮餐�危險(xiǎn)行為人中，不能知其中孰為加害人，嚴(yán)格言之其中有行為對(duì)損害并無相當(dāng)因果關(guān)系”，[5]173所以對(duì)“選擇因果關(guān)系”理論也不乏反對(duì)意見。如孫森焱教授指出，因?yàn)槠湄?zé)任之成立要件應(yīng)系每一可能之肇因者，其行為被視為是損害之原因，因之須為侵權(quán)行為或危險(xiǎn)負(fù)責(zé)。假如結(jié)果只能由加害人之一引起，卻去推定每個(gè)人均系肇事者，本非合理。[8]233黃立教授也指出，這一認(rèn)定無論視為舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換或以危險(xiǎn)責(zé)任觀點(diǎn)來看，均非合理，除非參與人間由共同行為之意識(shí)，才由承擔(dān)連帶責(zé)任之合理根據(jù)。因此德國學(xué)說對(duì)此規(guī)定頗有批評(píng)。[15]302

　　應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，“選擇因果關(guān)系”理論的問題，主要是基于其主觀說的定位而導(dǎo)致的。除了上述反對(duì)理由，筆者還兩點(diǎn)反對(duì)意見：第一，如果按照選擇性因果關(guān)系推定共同危險(xiǎn)行為人的行為與損害之間的因果關(guān)系，那么共同危險(xiǎn)行為人應(yīng)該承擔(dān)的就不是連帶責(zé)任，而應(yīng)該是不真正連帶責(zé)任，但這顯然不是選擇性因果關(guān)系理論試圖得出的結(jié)論。第二，具有危險(xiǎn)性的共同行為與損害事實(shí)之間具有客觀的因果關(guān)系，[16]602因此共同危險(xiǎn)活動(dòng)與損害的因果關(guān)系無需推定。問題的關(guān)鍵不是因果關(guān)系是否存在的問題，而是因果關(guān)系的證明問題。[1]43-44

　　比較法上，除了德國法的“選擇性因果關(guān)系”理論之外，法國法發(fā)展出了“群體危險(xiǎn)行為”理論。由于《法國民法典》未對(duì)致害人不明數(shù)人侵權(quán)行為的責(zé)任規(guī)則作出明文規(guī)定，上個(gè)世紀(jì)50年代法國法院在面臨“打獵案”時(shí)，為了避免受害人無法獲得救濟(jì)的情況出現(xiàn)，提出了將責(zé)任基礎(chǔ)從行為直接導(dǎo)致?lián)p害（the conduct which immediately led to the injury）移轉(zhuǎn)到某個(gè)行為可以被歸咎于（imputed）實(shí)際致害人必然是其中一人的群體上。是整個(gè)群體（the whole group）通過其（its）[2]過失行為產(chǎn)生了危險(xiǎn)，原告的損害是危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化（realization）。作為這種理論的必然推論，該群體中的每個(gè)人都被認(rèn)為是有責(zé)任的，因此承擔(dān)連帶責(zé)任。該理論還被適用于一群小孩參加危險(xiǎn)活動(dòng)和年輕人參加暴力活動(dòng)的案件中。[17]443如1968年，法國最高法院要求襲擊了一童子軍營地的“青年幫”的成員證明他沒有扔石頭造成損害。此后，“每一個(gè)參與危險(xiǎn)活動(dòng)的人對(duì)危險(xiǎn)活動(dòng)可能造成的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任”的觀點(diǎn)很快成為在不能判斷誰實(shí)際上造成了損害之情形的責(zé)任確定標(biāo)準(zhǔn)。[18]85-86盡管該理論仍然是一種因果關(guān)系的推定，但在因果關(guān)系的結(jié)構(gòu)上，通過“群體危險(xiǎn)行為”的構(gòu)造，將因果關(guān)系的推定限制在參加該危險(xiǎn)行為的程度，卻避免了直接推定每個(gè)共同危險(xiǎn)行為人直接導(dǎo)致?lián)p害的理論困境，似乎更為合理。

　　值得關(guān)注的是，美國法學(xué)會(huì)《侵權(quán)法重述·第三次·財(cái)產(chǎn)和精神損害責(zé)任編》第28條第b款規(guī)定：“當(dāng)原告起訴數(shù)個(gè)行為人并證明每個(gè)行為人都參與了導(dǎo)致原告面臨人身損害或財(cái)產(chǎn)損失危險(xiǎn)的侵權(quán)性活動(dòng)，以及一個(gè)或者多個(gè)行為人的侵權(quán)性活動(dòng)導(dǎo)致了原告的損害，但原告無法合理的被期待那個(gè)證明實(shí)際導(dǎo)致?lián)p害的行為人，包括舉證責(zé)任和說明責(zé)任在內(nèi)的對(duì)于事實(shí)因果關(guān)系的證明負(fù)擔(dān)被移轉(zhuǎn)給了被告�！痹摋l文官方評(píng)論第g條特別說明：“所有導(dǎo)致原告面臨損害危險(xiǎn)的被告的侵權(quán)性行為被連結(jié)成了選擇責(zé)任的前提”，[3]這實(shí)際上改變了美國侵權(quán)法上選擇責(zé)任因果關(guān)系理論類似德國法“選擇性因果關(guān)系”的傳統(tǒng)模式，而更接近法國法的“群體危險(xiǎn)行為”因果關(guān)系。

　　（二）客觀關(guān)聯(lián)共同定位下共同危險(xiǎn)行為應(yīng)采“群體危險(xiǎn)行為”因果關(guān)系

　　筆者認(rèn)為，法國法的“群體危險(xiǎn)行為”理論與“客觀關(guān)聯(lián)共同說”的理論框架更為契合。共同危險(xiǎn)行為人是一個(gè)整體，不可分離。[16]603只有這樣的認(rèn)識(shí)，才能解釋共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任也只有一個(gè)責(zé)任，不是由若干分責(zé)任組成，而是不可分割的完整責(zé)任這一法律現(xiàn)象。[16]607共同危險(xiǎn)行為無需再借助所謂擬制的“選擇性因果關(guān)系”，也不存在因果關(guān)系的推定問題，而應(yīng)該適用“關(guān)聯(lián)共同因果關(guān)系”，即將符合客觀關(guān)聯(lián)共同的共同危險(xiǎn)行為人視為整體，其行為結(jié)合成危險(xiǎn)活動(dòng)，其關(guān)聯(lián)共同性表現(xiàn)為參與危險(xiǎn)活動(dòng)，因果關(guān)系存在于作為整體的危險(xiǎn)活動(dòng)與損害之間，是危險(xiǎn)活動(dòng)而非單個(gè)的危險(xiǎn)行為造成了損害。盡管最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》盡管沒有明確采關(guān)聯(lián)共同說，但在官方說明中也認(rèn)為，是“整個(gè)共同危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果之間具有關(guān)聯(lián)性�！盵20]72 “群體危險(xiǎn)行為”主要由行為的危險(xiǎn)性與群體性兩方面構(gòu)成。

　　行為的危險(xiǎn)性表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

　　第一，行為具有致害的可能。Markesinis教授指出，共同危險(xiǎn)行為自身并非不法，但必須有對(duì)他人的潛在危險(xiǎn)性。[21]900數(shù)人實(shí)施的行為有致人損害的現(xiàn)實(shí)可能性，這種致害他人的可能性可以從行為本身、周圍環(huán)境以及行為人對(duì)致害可能性的控制條件上加以判斷；此外，這一行為沒有人為的侵害方向，共同危險(xiǎn)性不針對(duì)任何特定的人。[16]602行為致害的可能表現(xiàn)在時(shí)間和空間兩個(gè)維度，以“打水漂案”為例，所謂時(shí)間維度，即行為致害的結(jié)果必須在行為之后，如在受害人已經(jīng)被擊中之后，才參與打水漂；所謂空間維度，即行為致害的范圍在空間上具有有限性，某一行為人為6歲小孩，力氣太小不可能擊中行為人。

　　第二，行為的同類致害性。危險(xiǎn)行為并非必須是同類行為，但必須具有同類致害性，這種危險(xiǎn)性的性質(zhì)和指向是相同的。[20]71危險(xiǎn)行為的同類性還表現(xiàn)在均具有違法性上，在德國法上，如果其中一個(gè)參與人的行為是合法的（例如有權(quán)使用武器），則不但排除了他個(gè)人的責(zé)任，同時(shí)受害人也不能根據(jù)第830條第1款第2句對(duì)其他參與人行使請(qǐng)求權(quán)。[22]238-239

　　第三，危險(xiǎn)的不合理性。共同危險(xiǎn)行為中的“危險(xiǎn)行為”與高度危險(xiǎn)行為致害中的“危險(xiǎn)行為”含義顯然是不同的。高度危險(xiǎn)行為致害的“危險(xiǎn)”是即使盡到高度注意義務(wù)，采取安全保障措施，防止造成損害，但由于科學(xué)技術(shù)和其他方面的限制，不可能完全預(yù)防可能發(fā)生的危險(xiǎn)，[16]485-486而共同危險(xiǎn)行為中的危險(xiǎn)，是只要盡到足夠的注意義務(wù)就可以預(yù)防發(fā)生的一般危險(xiǎn)，只是由于行為人的過失或者行為不當(dāng)，導(dǎo)致這種本不應(yīng)該面臨的社會(huì)危險(xiǎn)出現(xiàn)并造成損害，這種危險(xiǎn)性是不正當(dāng)、不合理的。[23]708同時(shí)危險(xiǎn)性具有較強(qiáng)的法律政策因素影響，如在鬧市區(qū)高樓上向下扔玻璃瓶，具有對(duì)社會(huì)的極大危險(xiǎn)性，盡管玻璃瓶在一般情況下并不是特別危險(xiǎn)，但人人皆知可能會(huì)造成嚴(yán)重后果，應(yīng)該認(rèn)為有較強(qiáng)的危險(xiǎn)性和可責(zé)難性。

　　判斷行為是否具有群體性，即危險(xiǎn)行為之間是否具有客觀關(guān)聯(lián)共同性而構(gòu)成危險(xiǎn)活動(dòng)，應(yīng)該考慮以下兩個(gè)方面：

　　第一，危險(xiǎn)行為之間具有時(shí)空一致性。一般認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為不以主觀上彼此知悉和從事集體行為為必要，[1]46-48但致害性行為應(yīng)有“一定空間與時(shí)間上關(guān)聯(lián)”，[15]300盡管并非嚴(yán)格意義上的同時(shí)同地，但此僅為必要條件而非充分條件。史尚寬先生認(rèn)為：“數(shù)人需關(guān)與有為侵權(quán)行為之危險(xiǎn)之行為（因其發(fā)展可導(dǎo)入直接引起損害之行為）”[5]175并舉例，同宿舍二人，其中一人因過失釀成火災(zāi)，另一人雖“同宿一室，不能謂其已關(guān)與危險(xiǎn)行為�！盵5]176王澤鑒教授也認(rèn)為“此應(yīng)就造成危害的時(shí)空關(guān)聯(lián)加以判斷”，同時(shí)也舉例認(rèn)為“森林因有人丟棄煙蒂引起火災(zāi)，不能認(rèn)定當(dāng)日登山的人，都是共同危險(xiǎn)行為人”。[24]216

　　第二，危險(xiǎn)行為人具有參與人的性質(zhì)。主張共同危險(xiǎn)行為者，應(yīng)積極證明被告有所行為，始得請(qǐng)求連帶賠償損害。若無加害行為，則不得主張共同危險(xiǎn)行為。[8]233在危險(xiǎn)行為具有群體性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，則具體化為危險(xiǎn)行為人是否具有“參與人”的性質(zhì)。所謂“參與人”，即如果只需設(shè)想某人的行為確實(shí)導(dǎo)致了損害的發(fā)生，則他就能滿足了包括過錯(cuò)的在內(nèi)的、侵權(quán)行為的全部構(gòu)成要件，那么他就具有了參與人的性質(zhì)。也就是說，對(duì)于實(shí)現(xiàn)侵權(quán)的構(gòu)成要件來說，只有對(duì)加害人是否造成了損害這一問題，允許存在情況不明的狀態(tài)。受害人對(duì)損害的存在、侵權(quán)行為參與人的過錯(cuò)、違法性，原則上仍然要承擔(dān)舉證責(zé)任，只是對(duì)于每個(gè)參與者的行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，無需負(fù)舉證責(zé)任。[22]235

　　三、共同危險(xiǎn)行為的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)選擇

　�。ㄒ唬┍容^法上的多數(shù)意見是連帶責(zé)任——以“打獵案”為例

　　比較法上對(duì)于共同危險(xiǎn)行為的共同關(guān)注源于早期各國普遍出現(xiàn)的“打獵案”，案情大致相似：多位獵人對(duì)第三人方向開槍，其中一位獵人的子彈擊中受害人，但不知具體是誰的子彈擊中。德國最高法院早在1909年就作出了承擔(dān)連帶責(zé)任的判決。[4]法國法上確立連帶責(zé)任的案例是1957年的Litzinger v. Kintzler[5]一案，并將這一做法延續(xù)下來，多次作出判決。[25]3641970年《西班牙狩獵法》規(guī)定：如果一個(gè)人在狩獵中被擊中又不能認(rèn)定是誰擊中的，所有的狩獵參與者被認(rèn)為負(fù)有連帶責(zé)任。該規(guī)定于1983年通過判決類推適用到一起普通民事案件中：一群在公共道路上玩耍并扔小金屬片的兒童，受傷的人未能指認(rèn)誰扔的金屬片扎傷了他，最高法院判決所有的兒童的父母承擔(dān)連帶責(zé)任。[18]84奧地利、希臘、荷蘭和意大利等國盡管沒有類似案件發(fā)生但也持類似的態(tài)度。[25]388日本上未見“打獵案”，但有類似的“拋石案”：“各人行為均有致他人的傷害的危險(xiǎn)，為保護(hù)受害人，理應(yīng)由拋石人共同負(fù)責(zé)”。[26]112

　　英國法院沒有作出過關(guān)于“打獵案”的判決，[17]444英聯(lián)邦法院在這方面的例案是加拿大最高法院1951年判決的Cook v. Lewis[6]一案。對(duì)于類似案件如果在英國法院進(jìn)行判決的可能結(jié)果，盡管有少數(shù)英國學(xué)者認(rèn)為可能面臨和因果關(guān)系基本原則的沖突，[27]p223更為主流的意見則持肯定的態(tài)度。[28]252早期美國法上法院對(duì)“打獵案”一般根據(jù)證據(jù)法上的“更可能有”（more likely than not）規(guī)則來確定責(zé)任，如果D1打出了兩顆子彈而D2只打出了一顆，那么D1承擔(dān)全部責(zé)任，而D2不承擔(dān)責(zé)任。在Summers v. Tice[7]一案中，加州最高法院面臨了新的困難，由于兩個(gè)加害人都只打出了一顆子彈，因此各自僅有的50％加害可能無法達(dá)到“優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則”（preponderance evidence）的50％以上的要求，受害人可能因此無法向任何人請(qǐng)求損害賠償，因此創(chuàng)造性的判決二人承擔(dān)連帶責(zé)任。[29]226-227可見，作為典型的共同危險(xiǎn)行為案型的“打獵案”，在比較法上均適用連帶責(zé)任。

　�。ǘ�）新近出現(xiàn)的按份責(zé)任形態(tài)理論及其理論困境

　　一般認(rèn)為，在具體的加害人不能確定的時(shí)候，侵權(quán)法面臨是否所有的參與者都要承擔(dān)連帶責(zé)任，抑或如果原告不能證明因果關(guān)系他們可以逃脫責(zé)任兩種選擇。[18]81不過近年來也出現(xiàn)了新的按份責(zé)任形態(tài)理論，筆者僅對(duì)兩種具有代表性理論進(jìn)行評(píng)論。

　　1.Spier教授的“自己責(zé)任論”。在《歐洲侵權(quán)法原則》中，因果關(guān)系部分起草者Spier教授特別強(qiáng)調(diào)其基本觀點(diǎn)是責(zé)任人僅對(duì)其造成的損害負(fù)責(zé)，即不對(duì)他人造成或者可能造成的損害部分負(fù)責(zé)，不論該部分是他人、受害人或者自然原因造成的。[30]46因此由其起草第3：103條“選擇性原因”第1款規(guī)定：“在存在多個(gè)行為，其中每一行為單獨(dú)地都足以引起損害，但不能清楚確定事實(shí)上是哪一個(gè)引起了損害時(shí)，可根據(jù)每個(gè)行為引起受害人損害的相應(yīng)范圍的可能性認(rèn)定其為受害人損害的原因�！备�規(guī)定實(shí)際上是按照風(fēng)險(xiǎn)大小比例適用按份責(zé)任，[30]48并且明確排除第9：101條第1款第b項(xiàng)“一人獨(dú)立的行為或活動(dòng)引起受害人的損害，而同一損害也可歸因于另一人”的連帶責(zé)任適用。[30]144甚至還認(rèn)為在可能由人為原因或者自然原因造成的損害案件中適用，如在登山者可能被其他登山者導(dǎo)致的或者自然滾下的落石擊中的案件中，認(rèn)為受害人可以向他人請(qǐng)求一半的損害賠償。[30]57作出這種按份責(zé)任規(guī)定的理由是，一方面沒有強(qiáng)制性的理由讓責(zé)任人對(duì)他可能并未造成的全部損害負(fù)責(zé)，另一方面也不能讓受害人不能得到賠償。[30]48在筆者看來，Spier教授的“自己責(zé)任論”至少存在以下兩個(gè)方面的問題而不可�。�1、在邏輯方法上，Spier教授選擇按份責(zé)任的理由，簡而言之，就是不能承擔(dān)連帶責(zé)任，也不能不承擔(dān)責(zé)任，因此只能承擔(dān)按份責(zé)任。但在筆者看來，依照其不能為他人承擔(dān)責(zé)任的一貫邏輯，即使按份責(zé)任也不應(yīng)該承擔(dān)。因?yàn)槌袚?dān)按份責(zé)任的基礎(chǔ)，應(yīng)該是加害人造成了該部分損害，現(xiàn)在受害人無法證明誰是加害人，并不等于加害人按照其致害比例造成了部分損害，也不能承擔(dān)按份責(zé)任。可見，通過僅探討不能承擔(dān)連帶責(zé)任和不承擔(dān)責(zé)任的排除法來論證承擔(dān)按份責(zé)任的正當(dāng)性。也是不合理的。2、在邏輯論證上，存在理論上的自身矛盾。Spier教授自己也承認(rèn)，可能出現(xiàn)部分共同危險(xiǎn)行為人無法查明的情況，因此無法按照其設(shè)計(jì)的按份責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)的問題，并提出由法院忽略無法查明的共同危險(xiǎn)行為人，針對(duì)能夠查明的被告進(jìn)行按份分擔(dān)的思路。[30]49這種選擇顯然與其自身理論矛盾，體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，既然按份責(zé)任的基礎(chǔ)是不能為他人承擔(dān)責(zé)任，而這種妥協(xié)方案實(shí)際上就是在為不能查明的共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)責(zé)任。第二，如果只有一個(gè)共同危險(xiǎn)行為人能夠查明，實(shí)際上仍然是連帶責(zé)任，這恰恰是該理論試圖否認(rèn)的。第三，如果承認(rèn)可能的加害人為可能的自然原因負(fù)責(zé)，如“登山案”，則在很大程度上撼動(dòng)了因果關(guān)系的基本理論，也與其自己責(zé)任理論矛盾。

　　2.Epstein教授的“受償風(fēng)險(xiǎn)概率論”。美國的Epstein教授則另辟蹊徑，從受害人完全受償?shù)母怕屎褪軆敵潭鹊慕嵌葘?duì)按份責(zé)任的思路進(jìn)行了論證：假設(shè)D1和D2兩個(gè)共同危險(xiǎn)行為人，D1沒有賠償能力，D2有賠償能力，二人造成損害的概率各為50％。如果最終查明損害是有D1造成的，則受害人P無法受償，因?yàn)镈1沒有賠償能力；如果是D2造成的，則P可以完全受償。因此按照案件可能的情況，P有50％的可能性全部受償，這種結(jié)果與苛加D1和D2各自50％的按份責(zé)任的效果是相同的。[29]227Epstein教授的論證看似合理，其實(shí)卻存在邏輯上的錯(cuò)誤。在查明加害人的案例中，P要么受償，要么不受償；但在共同危險(xiǎn)行為中，正是由于無法查明加害人。這好比天氣預(yù)報(bào)的降雨概率，如果說明日降雨概率50％，同時(shí)也是在說明日的不降雨概率是50％，但明日是否降雨只有一種情況，即降雨或者不降雨。概率統(tǒng)計(jì)不能直接決定單獨(dú)事件的發(fā)生，這是概率論與決定論的根本差別。因此，這種論證方式只能用于較大數(shù)量的同類侵權(quán)行為，如后文將要提到的市場份額理論，但不能用于共同危險(xiǎn)行為的個(gè)案。

　�。ㄈ�）我國《侵權(quán)責(zé)任法》上共同危險(xiǎn)行為承擔(dān)連帶責(zé)任的正當(dāng)性

　　關(guān)于共同危險(xiǎn)行為侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的選擇，主要考慮三個(gè)方面的問題：

　　第一，“保護(hù)受害人”不應(yīng)成為連帶責(zé)任選擇的唯一理由�！兜聡�民法典》第830條第1款第2句的立法目的在于使受害人擺脫舉證困難的困境，即在多人參與的侵權(quán)行為案件中，當(dāng)無法完全準(zhǔn)確的確定真正的加害人本人時(shí)，受害人的請(qǐng)求權(quán)不能因此無法實(shí)現(xiàn)。[22]234我國臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)說繼受了德國法的“保護(hù)受害人”學(xué)說，認(rèn)為“其規(guī)范目的在于處理因果關(guān)系難以認(rèn)定的困境”，[24]216其意旨無非為保護(hù)受害人而設(shè)。[7]123我國侵權(quán)法學(xué)說和司法實(shí)務(wù)，[20]71也大多持“受害人保護(hù)說”，認(rèn)為免除受害人的舉證責(zé)任，而對(duì)其提供優(yōu)厚保護(hù)。[9]923筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成與侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)，不應(yīng)該受到致害人不明這一案情的影響。因此“保護(hù)受害人”的立法目的，既不能使本不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行為人承擔(dān)責(zé)任，也不應(yīng)該使本不應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任的責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任，只是促使我們通過法律技術(shù)，繞開致害人不明這一證據(jù)障礙，根據(jù)其他案情認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成和確定侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)。

　　第二，共同危險(xiǎn)行為是數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)問題，而不是侵權(quán)行為類型問題，因此需要作出選擇的是連帶責(zé)任還是按份責(zé)任，因此不存在不真正連帶或者補(bǔ)充責(zé)任的適用問題。在其他基于共同的危險(xiǎn)責(zé)任的特殊侵權(quán)行為類型，如產(chǎn)品責(zé)任、數(shù)人環(huán)境侵權(quán)責(zé)任和數(shù)個(gè)雇主共同導(dǎo)致的雇員因接觸石棉而導(dǎo)致間皮瘤的案件中，可以根據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為可能存在于同類或者不同類的各種侵權(quán)行為類型中，是關(guān)于數(shù)個(gè)侵權(quán)行為之間的關(guān)系描繪，因此應(yīng)該適用侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論中關(guān)于一般數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)，即連帶責(zé)任與按份責(zé)任的選擇理論。[31]

　　第三，由于共同危險(xiǎn)行為的致害人不明特征，使得按份責(zé)任的適用其實(shí)是不可能的。其理由在于，可能的致害人要么導(dǎo)致了損害，要么沒有導(dǎo)致?lián)p害，不存在可能導(dǎo)致?lián)p害的問題，按份責(zé)任的承擔(dān)，是在為“虛無”的“可能責(zé)任”負(fù)責(zé)。而連帶責(zé)任的制度價(jià)值之一就在于，由于受害人可以向數(shù)個(gè)連帶責(zé)任人中的一人或者數(shù)人請(qǐng)求全部的損害賠償，因此實(shí)際上免除了受害人確定被告之外的其他加害人的負(fù)擔(dān)。如果共同危險(xiǎn)行為人的數(shù)個(gè)被告本來就構(gòu)成了連帶責(zé)任，那么就可以通過連帶責(zé)任制度本身的特點(diǎn)繞開致害人不明的問題。因此，起訴共同危險(xiǎn)行為人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，是在于共同危險(xiǎn)行為人本來就應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，因此其是否就是實(shí)際致害人，則是共同危險(xiǎn)行為人內(nèi)部的問題。

　　綜上所述，客觀關(guān)聯(lián)共同定位下共同危險(xiǎn)行為的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)問題，需要與共同危險(xiǎn)行為侵權(quán)責(zé)任的成立同時(shí)判斷。其承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)不是主觀的共同過失，而是客觀共同危險(xiǎn)群體行為具有較強(qiáng)的可責(zé)難性。共同危險(xiǎn)行為成立，則承擔(dān)連帶責(zé)任，共同危險(xiǎn)行為不成立，則不承擔(dān)責(zé)任，因此不存在按份責(zé)任的適用可能。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第10條堅(jiān)持規(guī)定共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的立法選擇是十分明智的。

　�。ㄋ模┕餐�危險(xiǎn)行為人之間的最終責(zé)任分擔(dān)規(guī)則

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第14條第1款規(guī)定：“連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任�！钡�我國民法學(xué)者一般認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任份額，原則上應(yīng)該平均分配。[32]198主要理由是，共同危險(xiǎn)行為人在實(shí)施共同危險(xiǎn)行為中，致人損害的概率相等、過失相當(dāng)，各人以相等份額對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)，是公正合理的。[16]620但在例外情況下，也可允許斟酌具體案情，參照危險(xiǎn)行為的可能性的大小按其比例分擔(dān)。[10]751在筆者看來，“原則”與“通�！贝�表了法律的不同態(tài)度。盡管“通�！鼻闆r下，共同危險(xiǎn)行為人的責(zé)任劃分上，一般是平均分擔(dān)的，[16]606但從“原則”上看，共同危險(xiǎn)行為人分擔(dān)最終責(zé)任的基礎(chǔ)應(yīng)該是客觀危險(xiǎn)。如果行為人造成他人損害的幾率并不相同時(shí)，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)幾率的大小確定原因力的大小，進(jìn)而在共同危險(xiǎn)行為人內(nèi)部分配賠償責(zé)任的份額。[33]404因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第14條第1款的規(guī)定也應(yīng)該適用于共同危險(xiǎn)行為。如A、B、C三人為某品種烈犬愛好者，A有兩只，B、C各一只，大小類似，因愛好相同而聚在一起放逐相互攀比。D因有急事奔跑而過，四只狗一同追逐并有其中一只狗將D咬傷，從傷口上無法確認(rèn)是哪只狗咬傷，則應(yīng)由A、B、C三人承擔(dān)連帶責(zé)任，并按照2：1：1的比例進(jìn)行內(nèi)部分擔(dān)。

　　四、共同危險(xiǎn)行為人免責(zé)事由的“補(bǔ)充說”

　　關(guān)于共同危險(xiǎn)行為人能夠證明自己沒有實(shí)際造成損害，是否能夠作為免責(zé)事由，學(xué)說上一直存在“肯定說”和“否定說”。

　　所謂“肯定說”，即認(rèn)為，法律規(guī)定共同危險(xiǎn)行為制度的目的，使在無法查證情形下，消除受害人舉證困難的問題，而不在為其找尋更多的債務(wù)人。其他參與人可以通過證據(jù)證明，其行為或者協(xié)力，絕無可能導(dǎo)致?lián)p害之發(fā)生，而免除責(zé)任。[15]301比較法上，美國法認(rèn)為作為一種舉證責(zé)任倒置規(guī)則，[8]持肯定說。[9]法國法上認(rèn)為這種因果關(guān)系是推定的，可以由被告證明其未造成損害。[17]443德國法則認(rèn)為，被告與損害之間必須具有最低限度的潛在因果關(guān)系，因此可以通過證明其不可能造成損害而免除責(zé)任。[17]445我國傳統(tǒng)民法學(xué)說上，梅仲協(xié)先生持肯定說，[6]198史尚寬先生則認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人不獨(dú)證明其未加損害，而且須證明其未為損害之條件或原因，始得免其責(zé)任，[5]176該說是對(duì)肯定說的進(jìn)一步發(fā)展和精細(xì)化。張新寶教授指出，與肯定說相應(yīng)的，是不能免責(zé)的其他共同危險(xiǎn)行為人之間，繼續(xù)承擔(dān)連帶責(zé)任的結(jié)論。[34]88《人身損害賠償司法解釋》第4條采肯定說，也有學(xué)者指出，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第1款第7項(xiàng)的規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”，民事訴訟證據(jù)也采肯定說。[33]405

　　“否定說”認(rèn)為，若僅證明自己無加害行為，而不能證明孰為加害人者，既無法確定責(zé)任之歸屬，自仍應(yīng)負(fù)連帶損害賠償責(zé)任。[35]61鄭玉波教授在我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第185條第1款后段規(guī)定的“不能知其中孰為加害人者，亦同�！绷⒎ㄕZ境下，精辟的指出：“蓋法文明定‘不知’孰為加害人即應(yīng)連帶負(fù)責(zé)，因而雖能證明其非加害人，但仍不能因之即‘知’孰為加害人，故仍不能免責(zé)”[4]144我國大陸法學(xué)界，以王利明教授為代表的部分學(xué)者，持否定說，認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人不因證明自己的行為造成實(shí)際損害而免除連帶補(bǔ)充責(zé)任，還必須要證明誰是真正的行為人。[36]

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第10條改變了傳統(tǒng)民法的立法思路，先規(guī)定“能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任”，再規(guī)定“不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任�！边@種立法模式實(shí)質(zhì)上回避了對(duì)“肯定說”和“否定說”的選擇問題，但在《侵權(quán)責(zé)任法》未來實(shí)施中這一問題必須得到回答，尤其是部分危險(xiǎn)行為實(shí)施人可以證明自己不是實(shí)際致害人的情形。筆者認(rèn)為，由于共同危險(xiǎn)行為的要件不是很嚴(yán)格，因此其法律效果也是緩和的。[37]763對(duì)于共同危險(xiǎn)行為人能夠證明自己未實(shí)際致害是否能夠作為免責(zé)事由，應(yīng)該從追償權(quán)的行使角度來考量。共同危險(xiǎn)行為的最終責(zé)任應(yīng)該由實(shí)際加害人來承擔(dān)，如果能夠證明自己不是實(shí)際加害人，即能夠排除最終責(zé)任的適用。如無特別理由，不承擔(dān)最終責(zé)任的責(zé)任人，出于追償程序行使方便和效率的考慮，應(yīng)該賦予其順位利益，即由其他不能證明自己沒有造成損害的責(zé)任人先行承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，受害人無法完全受償時(shí)，才由其承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。鑒于此，筆者建議未來最高人民法院“侵權(quán)責(zé)任法司法解釋”采納“補(bǔ)充說”，借鑒我國侵權(quán)法上的補(bǔ)充責(zé)任制度，[38]共同危險(xiǎn)行為人能夠證明自己不是實(shí)際加害人的，免除其承擔(dān)連帶責(zé)任，但若受害人無法從其他連帶責(zé)任人處完全受償?shù)�，由免除連帶責(zé)任的加害人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。這種制度設(shè)計(jì)相對(duì)于受害人并無改變，但免除了非實(shí)際致害人的連帶責(zé)任，進(jìn)一步縮小了連帶責(zé)任的適用范圍，更有利于在一定程度上保護(hù)行為人的自由。

　　注釋:

　　[1] 對(duì)此問題，筆者詳細(xì)檢索了我國大陸和臺(tái)灣地區(qū)幾乎所有的侵權(quán)法和債法總論專著，均未談到該問題。

　　[2] 值得注意的是，原文使用了“its”來指稱“the whole group”，可見歸責(zé)的對(duì)象是整個(gè)群體而并非個(gè)體。

　　[3] See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm, § 28 Burden of Proof, Comment on Subsection (b): g. Joinder of all defendants.

　　[4] JW, 1909, p136.

　　[5] D 1957. Jur. 493.

　　[6] [1951] SCR 830, (1952) 1 DLR 1, SCC.

　　[7] 199 P.2d 1 (Cal.1948).

　　[8] See ALI, Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, 2000. § 4 Proof of Plaintiff’s Negligence and Legal Causation. Reporters Notes: Comment e.Special rules with respect to the burden of proving causation.

　　[9] See ALI, Restatement of the Law, Second, Torts. § 433B Burden of Proof, Comment f. & Illustration 9.

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