我國房地產(chǎn)立法問題的研究論文
1 引言
自70年代末期中國實(shí)行改革開放政策以來,房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動得到了蓬勃發(fā)展。為適應(yīng)房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,我國已頒布了一系列有關(guān)的房地產(chǎn)法律法規(guī),這些法律法規(guī)對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動給予了原則性、范圍性的規(guī)定并發(fā)揮著法律的準(zhǔn)許和禁止、支持和限制、獎勵和處罰等調(diào)整作用。但是,由于我國的房地產(chǎn)事業(yè)還處于起步發(fā)展階段,與之相適應(yīng)的法制建設(shè)工作也處于起步時期,法律體系還很不完善。同時,即使是已有的法規(guī),也還存在著權(quán)威性不高、約束性不強(qiáng)的問題。這些都極大地制約了房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)作和發(fā)展,因此,亟需改善房地產(chǎn)法律環(huán)境,即盡快建立健全房地產(chǎn)法律體系。
要建立健全房地產(chǎn)法律體系就必須首先做好立法工作,這是最基本的常識和前提。但多年的經(jīng)驗(yàn)告訴我們:當(dāng)立法實(shí)踐需要有立法理論加以說明、指導(dǎo)的時候,人們往往并沒有鉆研這樣的立法理論,提不出也不想去提出為立法實(shí)踐所需要的立法理論。因此,一方面已積累的房地產(chǎn)立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)沒有得到認(rèn)真、及時的總結(jié),立法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題得不到科學(xué)的解答,發(fā)展著的立法實(shí)踐沒有系統(tǒng)的立法理論予以指導(dǎo);另一方面,大批的人力、財力、物力被投放至離立法實(shí)踐甚遠(yuǎn)的或零散的、分割的細(xì)部研究領(lǐng)域中,使許多理論或陳舊、或脫離實(shí)際、或不足以系統(tǒng)指導(dǎo)實(shí)踐。于是,盡管近20年來我國的房地產(chǎn)立法實(shí)踐取得了令人鼓舞的成就,但實(shí)踐中出現(xiàn)的問題卻沒有得到科學(xué)、合理地說明,從而導(dǎo)致了一系列令人尷尬的現(xiàn)象,比如,針對同一法律客體,以各部門起草的法律草案為基礎(chǔ)的不同法律有不同的規(guī)定,讓執(zhí)法者不知所措;又如,作為強(qiáng)制性的規(guī)范,法律條文的執(zhí)行應(yīng)該是鋼鐵般的不容置疑,但我國的法律條文中“應(yīng)該如何如何”的字樣比比皆是,常使人疑為道德準(zhǔn)則而不是國家法律。凡此種種現(xiàn)象并不是偶然、個別地發(fā)生,而是在我國房地產(chǎn)立法實(shí)踐中一而再、再而三地大量出現(xiàn)著,已經(jīng)成為一種“痼疾”。要解決這個“痼疾”,傳統(tǒng)的理論、現(xiàn)成的學(xué)科或零散的議論都是不夠的,必須要從根源上解決這些問題即必須從房地產(chǎn)立法學(xué)的角度來總結(jié)我國已有的房地產(chǎn)立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn),探討未來房地產(chǎn)立法的構(gòu)想和不同層次、不同角度房地產(chǎn)法律法規(guī)的協(xié)調(diào)及房地產(chǎn)立法技術(shù)的提高等問題,從而從根本上切實(shí)地、逐步地實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)法律體系的完善,而不是匆忙地、粗枝大葉地、僅為了填補(bǔ)法律空白而草草地制訂、頒布一部又一部既缺乏操作性又時有沖突或相互矛盾的法律、法規(guī)。
正是基于這個啟示,本論文借助立法學(xué)的理論來分析我國建國以來房地產(chǎn)法制建設(shè)的過程并著重運(yùn)用這一理論對我國現(xiàn)階段的房地產(chǎn)立法原則、立法體制及立法技術(shù)等問題做集中探討,在借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上提出具體的、可行的房地產(chǎn)立法建議。
2 我國房地產(chǎn)立法的特點(diǎn)與問題
經(jīng)過多年的努力,我國房地產(chǎn)法律體系已初見輪廓,為房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展起到了一定的法律保障。但是,實(shí)事求是地講,由于房地產(chǎn)業(yè)在我國是一個新興產(chǎn)業(yè),對其發(fā)展規(guī)律的了解和管理的經(jīng)驗(yàn)還積累得不夠,以此為基礎(chǔ)制定的法律法規(guī)也不同程度地存在許多問題,因此,在構(gòu)建我國房地產(chǎn)法律體系方面尚有很長的路要走。
要切實(shí)推進(jìn)我國的房地產(chǎn)法制建設(shè),就不能只從法律本身做靜態(tài)的評價,而應(yīng)著眼于法律的創(chuàng)制,從動態(tài)的角度總結(jié)過去立法的一貫作法,探討其特點(diǎn)及存在的問題,從而尋求解決完善房地產(chǎn)法律體系的根本方法。
2.1 我國房地產(chǎn)立法的特點(diǎn)
2.1.1 從立法原則上看, 房地產(chǎn)立法是對房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)活動實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)
我國的房地產(chǎn)立法工作是從社會主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會生產(chǎn)力發(fā)展的實(shí)際情況出發(fā),考慮房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)、市場經(jīng)營的實(shí)際需要,把過去國家和省、自治區(qū)、直轄市或經(jīng)濟(jì)特區(qū)的一些經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)被證明為行之有效的辦法、規(guī)章、決定、指示等總結(jié)提高,使之條理化,再經(jīng)過上上下下討論、層層審查,并按照法定程序由國家立法機(jī)關(guān)審議通過公布為長期適用的法律法規(guī)。因此,我國房地產(chǎn)立法更多地體現(xiàn)為“滯后性”立法且立法所需的時間較長。
2.1.2 從立法過程上看, 我國的房地產(chǎn)立法屬于行政部門立法模式
一般說來,我國現(xiàn)階段房地產(chǎn)立法的程序可概括為以下5個步驟:
第一,全國人大或其常委會主持房地產(chǎn)法律的立項(xiàng);第二,委托相應(yīng)的房地產(chǎn)主管和行政部門論證起草;第三,草案上報國務(wù)院法制局作初步審查論證;第四,全國人大法工委再行審查論證;第五,全國人大或其常委會審議通過。因此,我國的房地產(chǎn)立法受部門利益左右的程度較大。
2.1.3 從立法內(nèi)容上看, 我國房地產(chǎn)立法是原則性與靈活性相結(jié)合的產(chǎn)物
一般說來,立法要明確、具體、周密和嚴(yán)謹(jǐn)。但是,在我國,為了使法律法規(guī)符合各個地區(qū)的實(shí)際情況,立法者在立法時往往不做過細(xì)的規(guī)定,以便各地因地制宜地適用法律。因此,我國的房地產(chǎn)法律條文比較簡單,規(guī)定也比較原則。
2.1.4 從立法依據(jù)上講,政策是我國房地產(chǎn)立法的主要基礎(chǔ), 而且在某種程度上起到了法的規(guī)范作用
《民法通則》第6條規(guī)定:“民事活動必須遵守法律, 法律沒有規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”實(shí)踐中,由于土地使用權(quán)經(jīng)常變動且住房制度改革尚未成型,經(jīng)常會遇到法律沒有規(guī)定的房地產(chǎn)財產(chǎn)關(guān)系,這時就需按政策對這些社會關(guān)系加以界定,而一旦政策改變了,所調(diào)整的社會關(guān)系也必須重新界定。所以說,我國的房地產(chǎn)政策時常起著法律的作用。當(dāng)然,這種以政策代替法律的局面不利于社會政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定,更不利于推進(jìn)我國的房地產(chǎn)法制建設(shè)和法治化進(jìn)程,應(yīng)盡早結(jié)束。
2.1.5 從立法技術(shù)上看,我國房地產(chǎn)立法質(zhì)量不高
隨著社會經(jīng)濟(jì)和信息技術(shù)的發(fā)展,立法對立法者的技術(shù)要求也越來越高,更多地體現(xiàn)為一種科學(xué)活動。這就要求立法時要更加注重法律規(guī)范自身的嚴(yán)謹(jǐn)性、結(jié)構(gòu)的邏輯性、語言文字的準(zhǔn)確性和不同法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)性。換句話講,對一部法的創(chuàng)制應(yīng)視為一個系統(tǒng)工程,需要綜合考慮其本身的規(guī)律
性及其與相關(guān)法律的關(guān)聯(lián)性。在這一方面,我國的房地產(chǎn)立法還做得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因此說,科學(xué)性不強(qiáng)、質(zhì)量不高也是我國房地產(chǎn)立法的一個重要特點(diǎn)。
2.2 我國房地產(chǎn)立法中存在的問題
有什么樣的立法就有什么樣的法律體系,法律體系的整體質(zhì)量是衡量立法工作的重要標(biāo)準(zhǔn),這個原理對房地產(chǎn)立法也同樣適用。雖然近年來我國頒布了大量的房地產(chǎn)法律、法規(guī),形成了以《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》為核心、系列單行法規(guī)并列、諸多規(guī)章相補(bǔ)充的法律體系的框架,但立法質(zhì)量特別是法律體系的整體質(zhì)量卻有待進(jìn)一步提高。否則,就會使法律、法規(guī)的作用得不到應(yīng)有的發(fā)揮或法律體系的整體效益相互抵銷,無法達(dá)到立法應(yīng)有的效果。
從根本上講,房地產(chǎn)法律體系中出現(xiàn)的這些問題是房地產(chǎn)立法中存在問題的綜合反映,集中表現(xiàn)在“缺”和“亂”兩個方面:
所謂“缺”,是指構(gòu)筑房地產(chǎn)法律體系核心的法律和作為房地產(chǎn)立法體系支柱的一些重要的單行法尚未出臺,法律體系殘缺不全,這是房地產(chǎn)立法不完善的表現(xiàn)。從立法學(xué)角度看,有無作為龍頭的基本法,是某一法律體系是否完善的重要標(biāo)志。我國房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要一部完整的、先進(jìn)的房地產(chǎn)法為其保駕護(hù)航,雖然我國已制定了《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》,但從結(jié)構(gòu)和條文內(nèi)容看它們都不具有房地產(chǎn)基本法的性質(zhì),充其量只能被稱作“準(zhǔn)基本法”,實(shí)在難當(dāng)此任。就單行法而言,一些反映房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)一般要求的重要法律如住宅法、物業(yè)轉(zhuǎn)讓法等至今仍未出臺。沒有這些發(fā)展房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)所必需的配套法律,房地產(chǎn)法律體系就不可能完善,其缺陷也不會消除。
所謂“亂”,是指現(xiàn)有的房地產(chǎn)法律、法規(guī)支離破碎、雜亂無章。①立法層次結(jié)構(gòu)不清。如《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的關(guān)系就非�；靵y。首先,從標(biāo)題上和理論上無法確定二者是從屬關(guān)系還是并列關(guān)系;其次,從內(nèi)容上看,二者既有從屬又有并行還有矛盾的部分。這兩大重要法律之間的混亂關(guān)系給房地產(chǎn)的執(zhí)法和司法實(shí)踐帶來了無窮的后患。②法律規(guī)范之間交叉重復(fù)。由于對“房地產(chǎn)”的概念認(rèn)識不統(tǒng)一,對房地產(chǎn)的管理也非常分散。每個相關(guān)部門受部門權(quán)力職能和利益的影響,在承擔(dān)房地產(chǎn)法律法規(guī)的起草任務(wù),設(shè)計具體條文時,不可避免地要考慮或追求本部門的利益得失,同時,每個機(jī)關(guān)在起草法律草案或制定法規(guī)、部門規(guī)章時,都強(qiáng)調(diào)法律的“完善”,而不考慮與相關(guān)法律的關(guān)系,結(jié)果造成大量的重復(fù)立法,損害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地產(chǎn)行政部門為主組建班子,制定法律草案的立法行為帶有偶然性和短期性特征,致使職業(yè)立法階層在我國難以形成,不利于法律的長期發(fā)展。在現(xiàn)行房地產(chǎn)立法過程中,立法班子都是臨時組建的,法律出臺后,則予以解散。由于機(jī)構(gòu)職能和人員不固定,立法者不可能長期關(guān)注法律的發(fā)展和完善,這使我國經(jīng)濟(jì)立法解釋相當(dāng)薄弱。為解決日新月異的社會發(fā)展與法律適用的矛盾,最高司法機(jī)關(guān)不得不大規(guī)模地動用司法解釋權(quán)予以彌補(bǔ),在某些相關(guān)法律空白地帶頻繁出現(xiàn)超越權(quán)限進(jìn)行解釋的現(xiàn)象,從而使以制定法為傳統(tǒng)的中國在法制發(fā)展過程中出現(xiàn)了違憲的“法官造法”個例。
3 優(yōu)化我國房地產(chǎn)立法原則
“滯后立法”、“同步立法文秘站:”、“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想使我國的房地產(chǎn)立法工作走了許多彎路,必須加以轉(zhuǎn)變。否則我國房地產(chǎn)立法將難以改善和發(fā)展。
3.1 變“滯后立法”、“同步立法”為“超前立法”
在房地產(chǎn)立法中,“超前立法”是十分必要和完全可能的。當(dāng)然,“超前立法”并不是脫離現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系的空想立法,而是在深刻認(rèn)識和領(lǐng)會社會主義市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的基礎(chǔ)上,在科學(xué)預(yù)測現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展趨勢的前提下,進(jìn)行有根據(jù)的立法。它是符合辯證唯物主義認(rèn)識論的,反映了法律對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反作用。
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