淺談我國公共秩序保留制度的立法方式論文

　　一、我國有關(guān)公共秩序保留之立法方式

　　從上述概念看來，公共秩序僅僅起著“防衛(wèi)”的作用，即防備本應(yīng)適用的外國法對法院地國的根本利益造成損害，學(xué)理上稱之為“消極功能”。但事實上，法院不顧沖突規(guī)范，對某些關(guān)乎國家重大利益、基本政策的法律直接適用，此亦為公共秩序的功能之一，即“積極功能”。公共秩序的消極、積極功能反映在公共秩序保留的立法方式上，通說認(rèn)為包括三種形式: 直接限制之立法方式、間接限制之立法方式、合并限制之立法方式。

　　二、間接限制的立法方式與“直接適用的法”之關(guān)系

　　就二者之間的關(guān)系，認(rèn)為不能混淆的有之，認(rèn)為系屬同一問題的有之，至今尚無定論。筆者認(rèn)為，二者無法劃清界限，實為不同歷史時期認(rèn)知不同的一個概念。

　　二者具有同一性，有如下原因可以佐證:

　　( 1) 從概念上來看，“直接適用的法”，即規(guī)定內(nèi)國某些涉及本國的社會利益、公共政策等法律規(guī)定具有強制效力，撇開沖突規(guī)范援引，必須直接適用于涉外民商事關(guān)系。比對間接限制的立法方式，二者的主體、客體、法律用語出于一轍，實質(zhì)是相同含義，僅僅采取了不同的表述;

　　( 2) 從性質(zhì)上來看，二者均為強行性規(guī)范，通過法律之規(guī)定被賦予絕對效力，法院必須遵循此條款從事審判活動;

　　( 3) 從目的上來看，二者都是出于對國家根本利益之考量，維護(hù)社會公共利益以及本國國民的合法權(quán)益，并無二致;

　　( 4) 從內(nèi)涵上來看，二者屬于內(nèi)國法規(guī)范，均為國家意志的體現(xiàn)。法院地國出于對本國根本利益的考慮而為之的一種做法———絕對適用強制性法律，禁止當(dāng)事人規(guī)避法律，排除外國法在域內(nèi)的實施;

　　( 5) 從步驟上來看，二者均為在案件審理中，不允許當(dāng)事人通過約定選擇法律適用，也省略援引本國沖突規(guī)范的步驟，由法院根據(jù)法律規(guī)定直接適用的法;

　　( 6) 從適用范圍上看，二者均涵蓋了公私法領(lǐng)域。一方面，“直接適用的法”是20 世紀(jì)50 年代國家權(quán)力頻繁干預(yù)私法關(guān)系所衍生出的一種新理論，最早見于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。隨著經(jīng)濟(jì)全球化規(guī)模的擴(kuò)張，其范圍已經(jīng)從經(jīng)濟(jì)等公法領(lǐng)域擴(kuò)展至私法領(lǐng)域。另一方面，各國普遍堅持外國刑法等公法于內(nèi)國法院不可被適用。不僅如此，在民法領(lǐng)域類似自然人民事行為能力等規(guī)定也必須適用公共秩序保留�？梢�，二者的實施范疇亦具有一致性;

　　( 7) 二者的運用都蘊含著一國的公共政策及法律的基本原則，適用于司法實踐中往往密不可分。亦即，如果適用外國法違反了法院地國有關(guān)“直接適用的法”的規(guī)定，法院也往往通過公共秩序保留的方式排除該外國法的適用�？梢�，“直接適用的法”與“間接限制的立法方式”無法劃清界限。

　　三、我國公共秩序保留的立法方式評述

　　對于我國公共秩序保留的立法方式，大多學(xué)者持“直接限制的立法方式”之觀點。即以法律條文的形式將“違背本國公共秩序之外國法不予適用”于法律中明文規(guī)定，具體體現(xiàn)在我國《民法通則》第150 條及《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5 條。但筆者以為，客觀來說，我國運用的應(yīng)是“合并限制的立法方式”。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4 條是“直接適用的法”無疑。而《最高人民法院關(guān)于適用< 中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法> 若干問題的解釋( 一) 》第10 條仍有分歧存在。筆者認(rèn)為，該條款的措辭、用意，焦點均集中于強制性規(guī)定的直接適用而非外國法的排除，所謂“涉及社會公共利益”僅僅只是一個前提。再者，在勞動者權(quán)益保護(hù)等五大領(lǐng)域指定強行性規(guī)則亦是對《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4 條之補充，鑒于其特質(zhì)應(yīng)該并入“直接適用的法”。前文所述，“直接適用的法”與積極的公共秩序?qū)偻�一概念。那么，上述兩法條既是“直接適用的法”，同時也作為間接限制模式的公共秩序保留條款存在。由此可見，我國立法實就公共秩序保留制度兼采直接限制和間接限制兩種方法，即“合并限制的立法方式”。

　　立法者采納直接限制模式制定公共秩序保留條款，有利于維護(hù)主權(quán)國家的根本利益、人民的正當(dāng)權(quán)益，與我國立法目的和法律價值相契合。不過，因未規(guī)定具體的內(nèi)容及范圍，直接限制模式更多依賴于法官依照個案酌情行事，在缺乏框架的約束下容易造成權(quán)力的濫用。采取合并限制的立法方式就能較好地解決這個問題。

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