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企業(yè)融資是如何避免風(fēng)險(xiǎn)的？
企業(yè)融資有哪些風(fēng)險(xiǎn)?怎么才能避免風(fēng)險(xiǎn)?下面是相關(guān)的方法與分析資料，歡迎大家閱讀與了解。
股權(quán)投資，對于中小企業(yè)主而言，是一個(gè)很具有吸引力的融資方式，但同時(shí)投資方出于對國內(nèi)企業(yè)經(jīng)營現(xiàn)狀的擔(dān)心，也往往會(huì)在股權(quán)投資協(xié)議里設(shè)置很多的風(fēng)控條款，這也讓企業(yè)決策層心生疑慮，不要“前門驅(qū)虎，后門進(jìn)狼”，所以本文就是以一種公允的態(tài)度，不偏不倚地來闡述一些投資協(xié)議中常見的問題。
對賭條款并非嚴(yán)格的法律概念，是估值調(diào)整條款(Valuation Adjustment Mechanism)的形象化翻譯，是一種“射幸條款”，主要是包含在增資協(xié)議里，解釋與適用應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)《合同法》、《公司法》的有關(guān)規(guī)定。
一、財(cái)務(wù)指標(biāo)
這是對賭條款的核心要義，是指被投公司在約定期間能否實(shí)現(xiàn)其承諾的財(cái)務(wù)業(yè)績。因?yàn)闃I(yè)績是雙方估值的最主要依據(jù)。被投公司想要獲得一個(gè)好的估值，就必須對“良好業(yè)績”作出承諾，所以在實(shí)際操作中，雙方一般是以“凈利潤”作為對賭標(biāo)的。
在對賭條款中，協(xié)議雙方應(yīng)該合理設(shè)定盈利目標(biāo)，這也有效減少日后違約的幾率。另外對“凈利潤”的內(nèi)涵要做準(zhǔn)確認(rèn)定，
二、其他對賭標(biāo)的
1、上市時(shí)間
關(guān)于“上市時(shí)間”的約定即賭被投公司在約定時(shí)間內(nèi)能否如期上市。
“上市時(shí)間”的約定一般也是股份回購的約定，比如約定好公司在兩到三年內(nèi)上市，如果不能如期上市，公司的大股東就必須回購?fù)顿Y方的股份，或者賠一筆錢�，F(xiàn)在這種方式的對賭，大家都比較謹(jǐn)慎了，因?yàn)橥ǔ２皇枪敬蠊蓶|單方面能決定的。
公司一旦進(jìn)入上市程序，證監(jiān)會(huì)認(rèn)為會(huì)影響公司控制權(quán)和經(jīng)營業(yè)績等方面的條款必須解除。但是如果解除對賭協(xié)議，對投資方來說，令人很不放心，公司現(xiàn)在也只是報(bào)了材料，萬一不能通過證監(jiān)會(huì)審核怎么辦?
很多投資方表面上會(huì)呈送一份聲明材料給證監(jiān)會(huì)，表示雙方已經(jīng)解除了對賭協(xié)議，但私底下又會(huì)跟公司再簽訂一份"有條件恢復(fù)"的新協(xié)議，約定如果將來公司沒有成功上市，那之前達(dá)成的對賭協(xié)議應(yīng)繼續(xù)履行。
“上市時(shí)間”的約定條款不是一種經(jīng)常采用的對賭方式，投融雙方的對賭主要還是基于企業(yè)的估值。
2、非財(cái)務(wù)業(yè)績指標(biāo)
與財(cái)務(wù)業(yè)績相對，對賭標(biāo)的還可以是各種非財(cái)務(wù)業(yè)績指標(biāo)，包括KPI、用戶人數(shù)、產(chǎn)量、產(chǎn)品銷量、技術(shù)研發(fā)專利等。
一般來說，對賭標(biāo)的不宜約定得過細(xì)過于精確，應(yīng)有一定的彈性空間，否則公司的實(shí)際控制人會(huì)為達(dá)成業(yè)績而做出一些短視行為，所以公司方應(yīng)在對賭協(xié)議中主張更多的柔性條款，這可以讓投資協(xié)議的權(quán)利義務(wù)更加均衡可控。
三、對賭補(bǔ)償?shù)挠?jì)算公式
公司大股東在對賭失敗后，即需按照當(dāng)時(shí)的協(xié)議約定，向投資方作出補(bǔ)償，而計(jì)算方式通常有兩種，一種是賠股份，另一種是賠錢，后者較為普遍，而確定公司大股東需作出現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)挠?jì)算公式為：
T1年度補(bǔ)償款=投資方投資總額×(1-公司T1年度實(shí)際凈利潤/公司T1年度承諾凈利潤);
T2年度補(bǔ)償款=(投資方投資總額-投資方T1年度已實(shí)際獲得的補(bǔ)償款)×〔1-公司T2年度實(shí)際凈利潤/公司T1年度實(shí)際凈利潤×(1+公司承諾T2年度同比增長率)〕;
T3年度補(bǔ)償款=(投資方投資總額-投資方T1年度和T2年度已實(shí)際獲得的補(bǔ)償款合計(jì)數(shù))×〔1-公司T3年實(shí)際凈利潤/公司T2年實(shí)際凈利潤×(1+公司承諾T3年度同比增長率)〕;
在財(cái)務(wù)業(yè)績對賭時(shí)，應(yīng)設(shè)定合理的業(yè)績增長速度，最好將對賭協(xié)議設(shè)為重復(fù)博弈的結(jié)構(gòu)，降低當(dāng)事人在博弈中的不確定性。不少投資方與公司方產(chǎn)生的糾紛，直接起因就是大股東對將來形勢的誤判，對公司的未來過于樂觀，承諾過高。
協(xié)議往往還會(huì)約定，在對賭目標(biāo)達(dá)不到時(shí)，投資方由投資方獲得被投公司的多數(shù)董事會(huì)席位，增加其對公司經(jīng)營管理的控制權(quán)。
四、對賭年限和賠償限額
對賭的年限越長，業(yè)績預(yù)測的難度越大，不確定因素越大，對公司大股東而言，業(yè)績補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)就越大，目前行業(yè)里一般約定2-3年的對賭年限。
公司對未來的業(yè)績預(yù)測發(fā)生重大誤差，這是很正常的事情，但這會(huì)導(dǎo)致高額賠償，這也極易造成因不履約而引起的糾紛。
公司的大股東應(yīng)在協(xié)議里要求：
1、設(shè)定免補(bǔ)償區(qū)間：5-20%以內(nèi)的業(yè)績誤差無須賠償，為合理的彈性空間;
2、設(shè)定賠償限額：要有一個(gè)賠償?shù)淖罡哳~，超過的部分無效;
3、設(shè)定除外條款：對一些外部因素可予免責(zé)或調(diào)整賠償金額。
五、關(guān)聯(lián)交易和競業(yè)限制
該條款是指被投公司在約定期間若發(fā)生不符合公司章程規(guī)定的關(guān)聯(lián)交易，公司或大股東須按關(guān)聯(lián)交易額的一定比例向投資方賠償損失。
不過協(xié)議約定的關(guān)聯(lián)交易條款主要是防止利益輸送，但是對賭協(xié)議中的業(yè)績補(bǔ)償行為，本身也是利益輸送的一種，這又與業(yè)績補(bǔ)償又相互矛盾。
“競業(yè)限制”是投資方百分之百會(huì)要求公司簽訂的條款。約定公司在上市或被并購前，大股東(實(shí)際控制人)不能在公司外，自己或通過其他關(guān)聯(lián)企業(yè)，以任何方式從事與公司存在競爭性的業(yè)務(wù)，此外還會(huì)要求創(chuàng)始人和一些高管幾年內(nèi)不能離職，這是對企業(yè)中高層人員的限制，防止公司的管理層拿到了錢后，金蟬脫殼。
另外投資方也想了解被投公司的核心人員在之前的工作單位，是否有未到期的競業(yè)禁止限制，以免引起一些訴訟爭端，所以被投公司在與投資方溝通時(shí)，也應(yīng)當(dāng)予以說明，以增強(qiáng)投資方的信心。
六、潛在債務(wù)
許多的企業(yè)在聯(lián)系投資方時(shí)，其實(shí)企業(yè)往往已有民間借貸或互相擔(dān)保的行為，且實(shí)際控制人還會(huì)做連帶責(zé)任擔(dān)保，但這些都是私底下行為，并沒有對外公示，而這對于投資方來說，就是潛在的地雷，所以投資方往往會(huì)在協(xié)議中會(huì)提出要求，如果公司方未向投資方披露對外擔(dān)保、高額利潤貸款等，在實(shí)際發(fā)生賠付后，投資方有權(quán)要求公司或大股東賠償。
這是投資協(xié)議的基本條款，每個(gè)投資協(xié)議一般都有類似規(guī)定，目的就是防止投資方做“冤大頭”，投進(jìn)去的錢被公司方拿去還債。
投資方的債務(wù)賠償公式=公司承擔(dān)債務(wù)和責(zé)任的實(shí)際賠付總額×投資方持股比例。
七、股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制
該條款是對任一方，尤其是公司的實(shí)際控制人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)置一定的前提條件，僅當(dāng)條件成就時(shí)方可進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓。因?yàn)楣敬蠊蓶|拋出大量股份，“用腳投票”，要么是不看好公司的未來前景，落袋為安，要么公司可能存在“黑天鵝”。
但應(yīng)注意的是，投資協(xié)議中的股權(quán)限制轉(zhuǎn)讓的約定對于被限制方而言僅為合同義務(wù)，依照合同相對性原則，對合同外的第三人不發(fā)生效力。被限制方如擅自轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但這并不能改變公司股東已發(fā)生變更的事實(shí)。
因此，投資方會(huì)將“股權(quán)限制轉(zhuǎn)讓條款”寫入公司章程，使其具有對抗第三方的效力。實(shí)踐中，亦有投資方要求公司股東在協(xié)議生效后，應(yīng)向投資人質(zhì)押其股權(quán)以實(shí)現(xiàn)對原股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制。
八、投資方利益保護(hù)
投資方有時(shí)會(huì)要求在協(xié)議寫明：今后新進(jìn)入的投資者，其股權(quán)購買的價(jià)格若低于之前投資方的價(jià)格，則投資方的認(rèn)購價(jià)格將自動(dòng)調(diào)整為新投資者的價(jià)格，溢價(jià)部分將折成公司相應(yīng)股份，由大股東作出補(bǔ)償。
投資方往往還要求每年公司的凈利潤分配，投資方要優(yōu)先于大股東分得紅利，并且公司上市前若要增發(fā)股份，投資方也要優(yōu)先認(rèn)購增發(fā)的股份。
公司如經(jīng)營不善進(jìn)行清算，投資方有權(quán)優(yōu)先分配剩余財(cái)產(chǎn)。有些投資機(jī)構(gòu)就要求，若自己的優(yōu)先清償權(quán)不管因任何原因無法實(shí)際履行，都有權(quán)要求公司大股東以現(xiàn)金方式補(bǔ)償其相應(yīng)損失。
此外，公司如被并購，且并購前的公司股東直接或間接持有并購后公司的表決權(quán)合計(jì)少于50%，喪失控制權(quán)，或者公司全部或超過其最近一期經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)的50%被轉(zhuǎn)讓給第三方，這兩種情況都被視同公司清算、解散或結(jié)束營業(yè)。
上述 “優(yōu)先”權(quán)，是將投資方所享有的權(quán)益放在了公司大股東之前，目的是為了保障投資方的利益。
九、領(lǐng)售權(quán)、共同售股權(quán)、強(qiáng)賣權(quán)
公司被第三方收購時(shí)，如其出價(jià)還比較合理，投資方和公司的大多數(shù)股東都很滿意，但或許也有少數(shù)股東拒絕出讓，如協(xié)議中有“領(lǐng)售權(quán)”條款，約定如果大部分股東都同意出賣所持有的股權(quán)，那其他股東必須依據(jù)之前所簽署的協(xié)議轉(zhuǎn)讓自己手中的股份。
公司原股東向第三方出售其股權(quán)時(shí)，投資方有權(quán)以同等條件按照其與原股東的股權(quán)比例向該第三方出售股權(quán)，此“共同售股權(quán)”條款，一定程度上限制了公司原股東出讓股權(quán)的自由，同時(shí)也是投資方的一條退出途徑。
投資方在其賣出其持有公司的股權(quán)時(shí)，如有權(quán)要求原股東作出一致行為，這種“強(qiáng)行賣出權(quán)”的約定，公司大股東應(yīng)該抱有警惕，這會(huì)存在公司控制權(quán)旁落他人的風(fēng)險(xiǎn)。
十、一票否決權(quán)
投資方經(jīng)常在協(xié)議里要求在公司股東會(huì)或董事會(huì)表決時(shí)，對特定決議事項(xiàng)享有一票否決權(quán)。
但這一權(quán)利原來只能在有限責(zé)任公司中實(shí)施，根據(jù)原《公司法》第43條，“有限責(zé)任公司的股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，公司章程另有規(guī)定的除外”，但目前已經(jīng)刪去“有限責(zé)任公司”的字眼，更尊重當(dāng)事人意思自治。
十一、大股東回購
公司在約定期間若違反協(xié)議的相關(guān)約定，投資方有權(quán)要求公司大股東回購其股份。
股份回購公式:
大股東支付的股份收購款項(xiàng)=(投資方認(rèn)購公司股份的總投資金額-投資方已獲得的現(xiàn)金補(bǔ)償)×(1+投資天數(shù)/365×10%)-投資方已實(shí)際取得的公司分紅。
回購條款應(yīng)注意以下兩方面：
(1)是回購主體的選擇。2017年11月，最高法院作為再審法院，以(2017)民提字第11號(hào)判決書，對資本市場所高度關(guān)注的，蘇州海富公司與甘肅世恒公司、香港迪亞公司之間“對賭條款”效力的糾紛案中確立了對賭合法性的指引：對賭條款涉及回購安排的，約定由被投公司承擔(dān)回購義務(wù)的對賭條款應(yīng)被認(rèn)定為無效，但約定由被投公司原股東承擔(dān)回購義務(wù)的對賭條款應(yīng)被認(rèn)定為有效。
另外，即使約定由原股東進(jìn)行回購，也應(yīng)基于公平原則對回購所依據(jù)的收益率進(jìn)行合理約定，否則對賭條款的法律效力亦會(huì)受到影響。
(2)回購條款意味著投資方的該筆投資基本上無風(fēng)險(xiǎn)。投資機(jī)構(gòu)不僅有之前的業(yè)績承諾作為保底，還設(shè)有回購機(jī)制，“穩(wěn)賺不賠”。但這種約定，客觀上存在一些爭議。有位法律界人士指出，“這種只享受權(quán)利、利益，有固定回報(bào)，但不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的行為，從法律性質(zhì)上可以認(rèn)定為是一種借貸�！�
《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第二項(xiàng)：企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。
其次在極端情況下也顯失公平，比如經(jīng)濟(jì)大環(huán)境不景氣，公司沒有盈利，只是收支大體平衡，那么依據(jù)對賭條款，很可能投資方一年就把投資款從公司大股東那里取回，并且還依然持有該公司的股份，這就違反了《合同法》的基本精神，屢屢引起爭執(zhí)�！逗贤ā返牡谖鍡l：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。
在投資方與公司大股東對簿公堂的案件里，多數(shù)都是因?yàn)楣敬蠊蓶|主觀或客觀上，無錢支付對賭條款所約定的金錢賠償或股權(quán)回購而引起的糾紛。
十二、違約責(zé)任
任一方若違約，違約方應(yīng)向守約方支付占實(shí)際投資額一定比例(10%)的違約金，并賠償因其違約而造成的損失。
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