中小企業(yè)上市融資中的法律解決方案
融資時，中小企業(yè)應(yīng)該聘用什么樣的律師?相關(guān)的法律問題，有哪些解決方案?
目前，我國1000多萬家企業(yè)中的絕大部分為中小企業(yè)。由于“主板”上市條件高、股權(quán)柜臺交易不允許、產(chǎn)權(quán)交易所轉(zhuǎn)讓價太低、股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓不規(guī)范、公司回購股權(quán)只能注銷、海外上市成本高操作難、其他渠道(如信托、融資租賃、委貸、典當(dāng)、保理等)企業(yè)又不熟悉等原因，這些中小企業(yè)融資渠道多而不暢，其中的80%缺乏資金，30%資金十分緊缺。因此，推出“中小企業(yè)板”，將民營中小企業(yè)納入資本市場，具有顯而易見的優(yōu)點(diǎn)和意義。
但是，由于中小企業(yè)存在著因發(fā)展的模式和基礎(chǔ)等不同造成的特有問題，在推出中小企業(yè)板塊上市融資時，必須解決好中小企業(yè)普遍存在的“技術(shù)入股”、“管理層持股”、“內(nèi)部職工股”等問題。
技術(shù)入股須經(jīng)認(rèn)定并明確關(guān)系
高科技企業(yè)中，技術(shù)研發(fā)的日益重要，使技術(shù)人員價值凸顯，在產(chǎn)業(yè)鏈中的地位不斷上升。技術(shù)入股方式的出現(xiàn)，則使高科技公司中最核心人群的利益得到了保障和確認(rèn)。
技術(shù)入股的技術(shù)，是指專利、計算機(jī)軟件和非專利技術(shù)成果。所謂非專利技術(shù)，指的是特定、完整并在短時間內(nèi)能夠傳授給所屬技術(shù)領(lǐng)域里的一般技術(shù)人員的成熟技術(shù)成果。而未開發(fā)完成的技術(shù)成果、零散的技術(shù)知識和信息以及與技術(shù)人員人身難以分離的技術(shù)能力和經(jīng)驗(yàn)，則不得作為技術(shù)出資的標(biāo)的。
除專利技術(shù)以外，計算機(jī)軟件也可以作為入股的技術(shù)資本，但事前需要經(jīng)過信息產(chǎn)業(yè)部門的認(rèn)定。非專利技術(shù)中屬高科技成果的則須經(jīng)技術(shù)成果主管部門鑒定或者登記。
所有以技術(shù)成果作價出資入股的，技術(shù)成果所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)對該項(xiàng)技術(shù)成果擁有合法的處置權(quán)利，應(yīng)保證合作方對該項(xiàng)技術(shù)成果的財產(chǎn)權(quán)可以對抗任何第三人。
技術(shù)入股的確定主要分為兩個部分：第一部分為對需要入股的技術(shù)作出認(rèn)定，并確定其具有的價值，此部分主要由科技管理部門負(fù)責(zé);另一部分為技術(shù)入股的工商注冊登記，由工商管理部門負(fù)責(zé)。屬于高新技術(shù)的，需要通過第一部分的認(rèn)定。而對于證明充分的非高新技術(shù)，可以在備齊相關(guān)材料的情況下直接向工商管理部門提請登記。
根據(jù)規(guī)定，技術(shù)入股高新科技企業(yè)時，所有涉及到申請注冊有限責(zé)任公司、股份有限公司，或進(jìn)行公司變更注冊資本、公司增加注冊資本的，其技術(shù)入股注冊登記前，均需通過科技部門的認(rèn)定。
而在入股問題上，技術(shù)入股高新科技企業(yè)的比例一般不超過35%。以高新技術(shù)成果作價出資入股的也可區(qū)別對待，最高可以占到公司注冊資本的60%。
目前，企業(yè)尤其是新創(chuàng)科技企業(yè)對于股權(quán)認(rèn)定并不是很在意，往往在企業(yè)發(fā)展壯大以后出現(xiàn)所有權(quán)的爭端。這里面的因素多種多樣，包括技術(shù)持有方與合作方的法律意識比較淡薄，有可能是合作各方在創(chuàng)業(yè)初期以開創(chuàng)事業(yè)為重，忽略或僅以口頭承諾約定各方權(quán)益，當(dāng)然也不排除有人圖謀從中作梗的情況。
因此，操作中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
—涉及到技術(shù)出資和入股的企業(yè)，在成立之初，一定要盡量明確各方關(guān)系，既包括在工商部門的注冊登記，也包括簽訂技術(shù)合作或轉(zhuǎn)讓的相關(guān)協(xié)議與證明;
—公司章程應(yīng)當(dāng)就技術(shù)成果的轉(zhuǎn)讓事宜作出規(guī)定，公司成立后一個月以內(nèi)，技術(shù)成果所有人與受讓人(公司)應(yīng)當(dāng)簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，辦理技術(shù)成果財產(chǎn)權(quán)的法定轉(zhuǎn)移手續(xù)并報登記機(jī)關(guān)備案;
—股份有限公司的發(fā)起人以技術(shù)成果入股的，必須經(jīng)有資質(zhì)的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估;有限責(zé)任公司的股東以技術(shù)成果入股的，須經(jīng)股東協(xié)商確定該技術(shù)成果的入股比例或作價值，或經(jīng)資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估作價;
—技術(shù)成果協(xié)商作價或評估作價后，應(yīng)當(dāng)經(jīng)具有法定驗(yàn)資資格的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)證并出具驗(yàn)資報告。
對管理層的四種股權(quán)激勵模式
中小企業(yè)創(chuàng)立時一般資產(chǎn)較小，其原始資本往往都是發(fā)起人、股東及其關(guān)聯(lián)人、第一批募集資金的個人股東的投入。公司管理層與原始資本是結(jié)合在一起的，一般來講，管理層就是由每個擁有資本的管理者組成的。
由于管理股對鼓勵更多人創(chuàng)業(yè)有著積極的意義，2004年1月18日，深圳市政府出臺的《關(guān)于完善區(qū)域創(chuàng)新體系推動高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)持續(xù)快速發(fā)展的.決定》中，就鼓勵設(shè)立管理股，第一次提出科技型企業(yè)可以設(shè)立管理股，并規(guī)定管理股和技術(shù)股的比例由企業(yè)股東在法律法規(guī)范圍內(nèi)自主約定，市工商主管部門按規(guī)定予以辦理相關(guān)手續(xù)。
企業(yè)融資中如何高效使用法律服務(wù)
1、 融資時，企業(yè)是否需要律師?
作為律師，我們對該問題的肯定回答難免存在“有失偏頗”之嫌。即使如此，每當(dāng)被問起這個問題時，我們還是會給其一個肯定的建議，因?yàn)檫@確實(shí)是我們打心眼里認(rèn)可的做法。
一方面，融資交易對于公司、公司股東及管理團(tuán)隊來講，是一個低頻次的事件，很多時候甚至是第一次接觸。因此，對于融資所涉及到的程序、結(jié)構(gòu)、文件及常規(guī)的市場操作方式等都不熟悉。另一方面，融資交易對于投資方來講是其日常的業(yè)務(wù)，其對融資所涉及到的程序、結(jié)構(gòu)、文件及常規(guī)的市場操作方式等都是輕車熟路。兩者在融資交易方面知識與經(jīng)驗(yàn)的差異，造成了兩者溝通方面的障礙，尤其是在公司方面對投資方還未能建立起足夠的信任的時候，即使投資方可以給予公司方面一些有關(guān)融資交易的解釋與指導(dǎo)，公司方面往往也是將信將疑的。公司方面的此種反映與態(tài)度也能理解，畢竟投資方與融資方在投資階段的某些利益上的確存在一定程度的沖突。
首先，公司方面若聘請了自己的律師，律師方面給予其的指導(dǎo)、解釋及建議，公司方面是信賴的，公司方面可以在律師的幫助下快速地理解融資的條件條款、融資的架構(gòu)及重組方面的內(nèi)容，相對高效地作出判斷與決定，并通過律師將公司方面的想法與建議與投資方進(jìn)行迅速有效地溝通及協(xié)商。
其次，律師能夠就融資交易中需要公司方面注意與考慮的問題，向公司方面進(jìn)行提醒與警示，幫助公司方面防范一些潛在的風(fēng)險;還有，律師對于融資架構(gòu)的搭建、融資的程序與過程非常熟悉，可以幫助公司推動帶個融資的進(jìn)程。
2 、融資時，企業(yè)應(yīng)該聘用什么樣的律師?
首先得專業(yè)，也就是得真正懂投融資法律服務(wù)，且在相同或類似的融資項(xiàng)目中有相當(dāng)?shù)膶?shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，千萬不能圖省事隨便找個律師了事。之前我們在融資項(xiàng)目中碰到過公司用訴訟律師來為融資項(xiàng)目服務(wù)，差點(diǎn)把項(xiàng)目“弄死”，因?yàn)樵谒麄兛磥韰f(xié)議中處處是風(fēng)險，即使融資市場上再常規(guī)的條款與安排，他們也不能理解，更難接受。
其次，融資時聘用的律師得有好的“商業(yè)感覺與思維”，只有這樣才能真正從眾多的分歧中理清對于公司方面真正重要的問題是什么，公司方面的核心利益與訴求是什么，也唯有這樣“商業(yè)感覺與思維”比較好的律師，方有能力與魄力在維護(hù)客戶的核心利益與訴求的前提下，敢于建議客戶在其他問題或分歧上作出讓步或妥協(xié)，也唯有這樣“商業(yè)感覺與思維”比較好的律師，才能在投資方與公司方面在某些問題上僵持不下時，能夠創(chuàng)造性地想出一些解決問題的思路或辦法。
值得提醒融資公司及管理團(tuán)隊的是，與訴訟律師不一樣，一個什么問題上都不肯作出讓步或妥協(xié)都要為公司方面爭取最大或極端權(quán)益的律師，并不一定是個好律師，也并不是一個真正意義上維護(hù)公司利益的律師。商事交易與訴訟不一樣，只有當(dāng)交易最終成交時，各方包括公司方面的利益才能最大化。而凡事只會極端地為公司著想，不懂得適當(dāng)與對方示弱或妥協(xié)的律師，有時甚至?xí)?ldquo;殺死”一樁交易。
3 、企業(yè)應(yīng)該什么時候聘用律師?
對于融資交易來講，我們的建議是一旦確定開始啟動融資的具體工作，越早聘用律師越好，最好在與投資人開始洽談投資框架協(xié)議(Term Sheet)時，就開始讓律師介入。因?yàn)橘Y框架協(xié)議(Term Sheet)往往會規(guī)定投資主要或關(guān)鍵的條件條款，且一旦簽署后對后續(xù)的投資的具體執(zhí)行(包括正式交易文件的擬定)都具有較大的指導(dǎo)作用。
在項(xiàng)目實(shí)踐中，我們有時會碰到這樣的情況：公司方面在資框架協(xié)議(Term Sheet)已經(jīng)簽署后聘用我們作為其律師為融資項(xiàng)目提供法律服務(wù)與支持，當(dāng)我們與公司方面過資框架協(xié)議(Term Sheet)條款時，發(fā)現(xiàn)公司方面有時對資框架協(xié)議(Term Sheet)中的一些條款還沒有完全理解(甚至有誤解)的情況下就簽署了資框架協(xié)議(Term Sheet)，后面在我們的幫助下理解了條款的意思及后果后，又不得不再去找投資人協(xié)商該等條款。這種尷尬如果在資框架協(xié)議(Term Sheet)起草與協(xié)商階段就有律師參與的話，是完全可以避免的，且那個時候律師還可能會建議公司方面主動去爭取一些投資人方面并沒有提出的一些條件條款。
4、 如何高效地與律師進(jìn)行合作、溝通?
要高效地利用律師服務(wù)，與律師的溝通很重要。這不僅體現(xiàn)在律師向公司方面了解情況時，公司方面需要全面、真實(shí)、完整地介紹情況，提供相關(guān)材料與信息，更重要的是要積極主動地與律師溝通項(xiàng)目的背景、項(xiàng)目時間上的安排、公司及股東方面在該項(xiàng)目中最主要的關(guān)切與訴求等。如此，律師就能夠更準(zhǔn)確地理解公司及股東方面的需求，也能在為項(xiàng)目提供法律服務(wù)過程中，更好地實(shí)現(xiàn)公司及股東方面的商業(yè)意圖或目的，更好地關(guān)照好公司及股東方面的核心利益。
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