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論知識產(chǎn)權(quán)（一）
論知識產(chǎn)權(quán)的概念、及其保護的含義(注1)蔣志培(注2)
知識產(chǎn)權(quán)的概念與范圍
知識產(chǎn)權(quán)的稱謂來源于18世紀的德國(注3)，將一切來自知識活動的權(quán)利概括為知識產(chǎn)權(quán)的主要是著名比利時法學(xué)家皮卡弟，這一學(xué)說被廣泛傳播，得到很多國家和國際組織的承認(注4)。對我國來說，知識產(chǎn)權(quán)是個外來語，是對INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對知識產(chǎn)權(quán)的概念或定義和其特點，我國學(xué)術(shù)界各種觀點和爭論頗多(注5)。有的學(xué)者主張從知識產(chǎn)權(quán)的范圍了解該概念(注6)，有的學(xué)者以為應(yīng)當用概括式給知識產(chǎn)權(quán)下定義(注7)，還有的學(xué)者建議在民法學(xué)中建立大于知識產(chǎn)權(quán)范圍的無形財產(chǎn)權(quán)體系(注8)。
從國際上看，對規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域立法、執(zhí)法和一般民事行為重大的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》本身并未給知識產(chǎn)權(quán)下概括性的定義，它們只是規(guī)定列舉了知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當包括的范圍和權(quán)利種類。世界知識產(chǎn)權(quán)組織編著的《知識產(chǎn)權(quán)法教程》則從知識產(chǎn)權(quán)保護客體的角度提出：知識產(chǎn)權(quán)是同情報有關(guān)的財產(chǎn)，這種情報能夠同時包含在全世界任何地方無窮數(shù)目復(fù)制件的有形物體中。這種財產(chǎn)并不是指這些復(fù)制件，而是指這些復(fù)制件中所包含的情報(注9)。但該教程無須經(jīng)過條約成員的簽字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
對于條約和法律來說，在一般情況下只要規(guī)定了權(quán)利的具體范圍和如何調(diào)整此種權(quán)利關(guān)系、保護此種權(quán)利的實現(xiàn)，也就完成了任務(wù)。而此種任務(wù)的完成，并不意味著排除了應(yīng)當在上在深進對其熟悉的基礎(chǔ)上給予其合適的理論概括，包括賦予其正確的概念。
由于國際上有專門制定和操縱知識產(chǎn)權(quán)國際條約的世界知識產(chǎn)權(quán)組織等國際組織，國際知識產(chǎn)權(quán)制度、談判和各種理論觀點對我國影響頗深。以至于學(xué)者評價我國的知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的幾次"熱" 與"冷"根源均來自國際雙邊談判和國際公法領(lǐng)域(注10)。又由于知識產(chǎn)權(quán)制度進進我國事近20年的事，我國固然在知識產(chǎn)權(quán)理論教學(xué)研究的巨大成績(注11)，但應(yīng)當承認我國現(xiàn)代的知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論是正在建立和發(fā)展中，不能說成熟和完善，這不但由于我國現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的建立起步晚，還由于全球、的飛速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)保護客體范圍和的不斷擴大和深化，不斷給知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論研究提出嶄新的課題。而知識產(chǎn)權(quán)的概念是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法活動、司法實踐和理論研究的基礎(chǔ)，是一個必須明確的(注12)。因此，知識產(chǎn)權(quán)不但仍然是一個動態(tài)發(fā)展的概念和迫切需要深化研究的領(lǐng)域，我們對知識產(chǎn)權(quán)概念的研究十分必要，而且隨著對它及其他題目的研究將不斷澄清知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一系列理論題目，并指導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)立法、司法和行政執(zhí)法實踐，使我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度和理論逐步建立和不斷完善起來。
概括地說，我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界對知識產(chǎn)權(quán)的定義主要有三種觀點：
其一，范圍說或列舉說。知識產(chǎn)權(quán)概念的范圍說或列舉式說，源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條（8）款，又被對世界經(jīng)貿(mào)影響力更大世界貿(mào)易組織的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（簡稱 TRIPS）的第一部分第一條所重復(fù)。上述兩個國際公約對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定的范圍，是當今世界各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的通例，"迄今為止，多數(shù)國家的法理專著、法律，乃至國際條約，都是從規(guī)定范圍出發(fā)，來明確知識產(chǎn)權(quán)這個概念，或給知識產(chǎn)權(quán)下定議的"(注13)。
按照世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約第2條（8）款規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)定義，知識產(chǎn)權(quán)包括下列權(quán)利：1、與文學(xué)、及作品有關(guān)的權(quán)利，即版權(quán)或著作權(quán)。2、與表演藝術(shù)家的表演活動、與錄音制品及廣播有關(guān)的權(quán)利，即鄰接權(quán)。3、與人類創(chuàng)造性活動的一切領(lǐng)域的發(fā)明有關(guān)的權(quán)利，即專利權(quán)（包括發(fā)明專利、實用新型和非專利發(fā)明的權(quán)利）。4、與科學(xué)發(fā)現(xiàn)有關(guān)的權(quán)利。5、與品外觀設(shè)計有關(guān)的權(quán)利。 6、與商品商標、服務(wù)商標、商號及其他貿(mào)易標記有關(guān)的權(quán)利。7、與防止不正當競爭有關(guān)的權(quán)利。8、一切其他來自產(chǎn)業(yè)、科學(xué)及文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利(注14)。TRIPS協(xié)議第一部分第1條2規(guī)定本協(xié)議知識產(chǎn)權(quán)是指本協(xié)議第二部分第1至7節(jié)中所包括所有權(quán)利，即1、版權(quán)與鄰接權(quán)；2、商標權(quán)；3、地理標志權(quán)；4、產(chǎn)業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)；5、專利權(quán)、6、集成電路布圖設(shè)計權(quán)；7、未表露過的信息權(quán)。(注15)根據(jù)上述國際公約給知識產(chǎn)權(quán)下的定義，知識產(chǎn)權(quán)是指發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、作品、商標、商號、反不正當競爭等一切智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利，"這是各國真正專家們多年討論的結(jié)果" 。(注16)
其二，概括說。我國不少學(xué)者采用以概括式的對知識產(chǎn)權(quán)進行定義。如高等學(xué)校法學(xué)統(tǒng)編教材《知識產(chǎn)權(quán)法教程》所下定義為："知識產(chǎn)權(quán)指的是人們可以就其智力創(chuàng)造的成果依法享有的專有權(quán)利"；又如《知識產(chǎn)權(quán)法詳論》(注17)對知識產(chǎn)權(quán)的定義是指知識產(chǎn)權(quán)所有人對其從事智力活動而創(chuàng)造的智力成果依法享有的權(quán)利；再如《知識產(chǎn)權(quán)侵害賠償》中使用的知識產(chǎn)權(quán)概念，是指智力成果的創(chuàng)造人依法享有的對其智力成果的權(quán)利和工貿(mào)易活動中貿(mào)易標記所有人對其貿(mào)易標記的權(quán)利的總稱，包括產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)(注18)。
其三，無形財產(chǎn)體系說。近幾年來，有的學(xué)者以為以知識產(chǎn)權(quán)名義統(tǒng)領(lǐng)下的各項權(quán)利，并非都是來自知識領(lǐng)域，亦非都是基于智力成果而產(chǎn)生，知識產(chǎn)權(quán)的"知識"一詞似乎是名不符實(注19)。因此該學(xué)者建議，參照無形資產(chǎn)的種別，在民法學(xué)中建立一個大于知識產(chǎn)權(quán)范圍的無形財產(chǎn)權(quán)體系，以包容一切基于非物質(zhì)形態(tài)（包括知識經(jīng)驗形態(tài)、貿(mào)易信譽形態(tài)、經(jīng)營資格形態(tài)）所產(chǎn)生的權(quán)利。該無形財產(chǎn)權(quán)包括創(chuàng)造性成果權(quán)、經(jīng)營性標記權(quán)和經(jīng)營性資信權(quán)等3類權(quán)利(注20)。
所謂概念（CONCEPT）的含義，是指在頭腦里所形成的反映對象的本質(zhì)屬性的思維形式(注21)；對某事物內(nèi)在、潛伏和優(yōu)先的看法、總體的觀念（IDEA UNDERLYING SOMETHING，JENERAL NOTION）(注22)。所謂定義，是指對于一種事物的本質(zhì)特征或一個概念的內(nèi)涵和外延所作的扼要說明(注23)；對詞語等確切含義的表述（STATING THE EXACT MEANING (OF WORDS, ETC.)）(注24)。可見確切的概念、正確的定義，無論中外，始終是人們追求深進熟悉某一事物、正確把握該事物本質(zhì)屬性的明確表述。這種表述不但存在，而且在人類熟悉世界的長河中必須作出，并且能夠作得越來越完美。從熟悉論的角度看，人們對某一事物內(nèi)在本質(zhì)的熟悉，是一個不斷深化、熟悉-實踐-再熟悉-再實踐、螺旋式上升，不斷反復(fù)無窮盡的過程；每一步熟悉的深化即使存在偏差或錯誤，都是向真理跨進了一步。對知識產(chǎn)權(quán)概念和對該領(lǐng)域中其他的研究范圍也要遵循這種世界觀。
所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼進手、深進，范圍說著重在知識產(chǎn)權(quán)含概的范圍上，讓人們對知識產(chǎn)權(quán)都包括什麼權(quán)利一目了然；概括說不滿足于對知識產(chǎn)權(quán)范圍中權(quán)利"帳單" 的列舉，試圖把握和概括知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，但有時又太牽強附會。無形財產(chǎn)體系說看到了人們對知識產(chǎn)權(quán)概念熟悉的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們的熟悉中、熟悉與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產(chǎn)體系的新的概括代替已經(jīng)約定俗成的知識產(chǎn)權(quán)，不但在國內(nèi)理論界和實踐部分存在理解題目，而且在與國際交往中也會使國際同行產(chǎn)生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的"INTELLECTUAL PROPER RIGHT" （知識產(chǎn)權(quán)）來得愉快。
假如進一步深進上述關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)概念的三種主張，發(fā)現(xiàn)它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側(cè)重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。那麼，能否在無形財產(chǎn)體系說的熟悉理論基礎(chǔ)上，汲取范圍說與概括說的有益?zhèn)戎攸c，再提出對知識產(chǎn)權(quán)的一種新的定義，或者對以上敘述的定義進行更深進、新的理解呢？這是可能的。
在英美法系中，知識產(chǎn)權(quán)被解釋為受到專利、版權(quán)和商標法等保護，與設(shè)想、設(shè)計、創(chuàng)作、成果和文學(xué)作品有關(guān)的權(quán)利。每個法都賦予作者、藝術(shù)家、設(shè)計人等權(quán)利人以貿(mào)易利用其成果的權(quán)利，都創(chuàng)設(shè)了一類無形財產(chǎn)(注25)。當今世界比以往任何時候，美術(shù)、技術(shù)和組織等的聰明產(chǎn)品是人類最有價值的財產(chǎn)(注26)。知識產(chǎn)權(quán)的"知識"可能成為自命非凡、炫耀的概念，但它獲得了最通行的傳播；知識產(chǎn)權(quán)的"產(chǎn)權(quán)"確立了一個涉及鼓勵、促進人類創(chuàng)造性的法律角色的主要政策(注27)。知識產(chǎn)權(quán)法是關(guān)于保護、促進人類創(chuàng)造性而排除違法限制其成果傳播的法律，它涉及人類聰明創(chuàng)造的全部：文學(xué)、可視藝術(shù)、音樂、戲劇、有用信息的編輯、機程序、生物工程、工程、技術(shù)、化學(xué)、產(chǎn)品設(shè)計、新植物種類、半導(dǎo)體布圖設(shè)計、人類識別特征和貿(mào)易識別符號等(注28)。
在大陸法系中，除德國最早出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的概念外，承襲了德國民法大部分的日本，在范圍上及用語上均有與德國相近的地方(注29)。法國民法典固然沒有規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的概念，但它卻是法國各種知識產(chǎn)權(quán)法的產(chǎn)生的依據(jù)，它還使知識產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)權(quán)在轉(zhuǎn)讓等處置方面，以及在訴訟程序上進一步得到同一(注30)。1992年法國頒布了《知識產(chǎn)權(quán)法典》，成為了大陸法系的一個突出典型。先受德國后受日本民事立法較大的我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者以為，知識產(chǎn)權(quán)（INTELLECTUAL PROPERTY，簡稱IP，或 INTELLECTUAL PROPERTY RIGHT，簡稱IPR，我國臺灣稱為聰明財產(chǎn)權(quán)）指賦予財產(chǎn)權(quán)保護的心智創(chuàng)作品，有別于動產(chǎn)或不動產(chǎn)，一般以為是無體財產(chǎn)權(quán)。但是只有少數(shù)情形能享有法律上財產(chǎn)權(quán)的保護。法律上所保護者，由各國依照自己的國情及文明，予以界定(注31)。知識產(chǎn)權(quán)用語內(nèi)涵隨著與使用者而有不同。依照早期的歐陸用法，它針對著作物，很少用來指商標。時出本日，此用語已獲得國際承認，出現(xiàn)在多項國際協(xié)定，包括范圍較觀廣，而且日益擴大的趨勢(注32)�？梢钥闯�，兩***系以至整個世界的知識產(chǎn)權(quán)界都是從本質(zhì)屬性和明確的范圍兩個方面界定知識產(chǎn)權(quán)和其概念。我們還能看到，固然技術(shù)發(fā)明、商品、文學(xué)作品等知識產(chǎn)權(quán)所依存的實體自古就有，但知識產(chǎn)權(quán)則只是在生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段后，才在法律中作為一種財產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)(注33)，并且其涵蓋的范圍不斷擴大。
因此，我們在當今各類被通稱為知識產(chǎn)權(quán)法保護范圍的基礎(chǔ)上，應(yīng)當首先著力把握被知識產(chǎn)權(quán)所保護眾多對象的本質(zhì)，既留意保護對象的整體本質(zhì)，又要留意每一類保護對象與它對象的本質(zhì)差別；然后（或同時）把握其整體和每類所保護的確切范圍，并將其本質(zhì)和范圍兩者結(jié)合起來，以從整體上把握和理解知識產(chǎn)權(quán)及其概念。
筆者曾碰到這樣的案例：作者的一部普通書稿被印刷廠不慎丟失，作者以印刷廠侵犯其知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)）向法院提起訴訟，法院一審、終審判決被告侵犯了原告的知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)），判決該作品視為發(fā)表，被告賠償原告稿酬和精神損失共幾十萬元。此案原告要求保護的和受訴法院判決予以保護的，是不是知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)）？還有一個案件，某字畫社委托某金屬制品廠制作合金紀念幣800套，雙方經(jīng)公證訂立合同并履行，該字畫社在經(jīng)抽樣驗收接受全部紀念幣后，公證現(xiàn)場銷毀了制作紀念幣的全部模具。事后兩年余，字畫社以接到消費者退貨發(fā)現(xiàn)部分紀念幣英文字"WORLD"少了字母R為由，向法院起訴該金屬制品廠歪曲篡改其設(shè)計作品、侵犯知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)），要求賠償損失。受訴法院判決該金屬制品廠構(gòu)成侵權(quán)賠償字畫社損失幾百萬元。第三個案例是某勘探大隊與某鄉(xiāng)鎮(zhèn)之間發(fā)生的糾紛。該勘探隊于70 年代對某縣石膏礦床進行了地質(zhì)勘探，完成《某石膏礦地質(zhì)勘探報告》和《補充地質(zhì)勘探報告》。1991年6 月鐘某、陳某承包開采石膏礦，使用了地質(zhì)勘探隊的地質(zhì)資料。雙方因鐘某等拒付地質(zhì)資料使用費引起糾紛，某地質(zhì)勘探隊向法院起訴要求保護其知識產(chǎn)權(quán)。一審法院判決經(jīng)審理以為原告不享有權(quán)利，駁回某地質(zhì)勘探隊的訴訟請求。后經(jīng)最高人民法院上訴審予以改判。最高法院以為，地質(zhì)勘探隊經(jīng)勘探取得的地質(zhì)資料，受我國礦產(chǎn)資源法和有關(guān)法規(guī)的保護，依法屬于有償使用范圍。地質(zhì)勘探隊依法對該資料享有使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)。某石膏礦及陳某等未經(jīng)許可使用該資料，并拒付公道使用費構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。最高法院根據(jù)該石膏礦床的地堪投進及其重置本錢、勘探風險、行業(yè)利潤，被告使用資料開采礦床的規(guī)模、范圍、獲利情況等綜合考慮，終審判決石膏礦及鐘某、陳某等向地質(zhì)勘探隊支付人民幣209萬元使用費，各被告間承擔連帶責任。
上述3個案例當事人爭訟的一個關(guān)鍵，就是原告向法院提起保護的權(quán)利是不是知識產(chǎn)權(quán)，他們享有什麼性質(zhì)的權(quán)利？在此，權(quán)利人和審判案件的法官所碰到的不僅僅是在知識產(chǎn)權(quán)法列舉的權(quán)利范圍內(nèi)"對號進坐"的題目，而的確有一個如何從本質(zhì)上把握知識產(chǎn)權(quán)的屬性、深刻熟悉知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的題目，不該將不是知識產(chǎn)權(quán)的認定為知識產(chǎn)權(quán)，也不該將本屬知識產(chǎn)權(quán)范圍應(yīng)當保護的卻不作為知識產(chǎn)權(quán)保護。從范圍上來說，前兩個案件都是以知識產(chǎn)權(quán)范圍中的著作權(quán)予以保護，表面上是在知識產(chǎn)權(quán)范圍內(nèi)；后一個案件地堪資料還有屬于"聰明財產(chǎn)"的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)嗎？這些都屬于對知識產(chǎn)權(quán)概念本質(zhì)把握的題目。我們有理由以為，深刻熟悉知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，把握知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在屬性，以及各類知識產(chǎn)權(quán)屬性的區(qū)別，與把握知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的保護范圍，是同等重要的兩個方面，在知識產(chǎn)權(quán)的立法或最高審判機關(guān)行使司法解釋權(quán)的過程中，把握國際條約對知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在屬性的規(guī)定性，比展示和列舉其保護范圍要重要得多。尤其在像我國知識產(chǎn)權(quán)保護機制起步不長、國民知識產(chǎn)權(quán)觀念不強，知識產(chǎn)權(quán)法制又屢受干擾的情形下，從本質(zhì)上把握、從范圍上界定較全面、深進地開展對知識產(chǎn)權(quán)等概念的，是十分有意義的。
因此，筆者以為，在對知識產(chǎn)權(quán)本身和有關(guān)概念的中，應(yīng)當留意：知識產(chǎn)權(quán)本身與知識產(chǎn)權(quán)的客體是不同的，知識產(chǎn)權(quán)的客體與其客體依存的載體也相互區(qū)別。在把握知識產(chǎn)權(quán)的概念和其特點時不應(yīng)將它們相混淆。
知識產(chǎn)權(quán)保護的客體是一種"信息"(注34)，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復(fù)制的這些載體，在市場上價值的體現(xiàn)主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創(chuàng)造性勞動，信息的屬性是人類智力創(chuàng)造的一種知識財產(chǎn)和相關(guān)的精神權(quán)益。而知識產(chǎn)權(quán)則正是此種知識財產(chǎn)和精神財富在上的體現(xiàn)，知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益是知識產(chǎn)權(quán)保護的客體。正像前世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事阿帕德 ·鮑格胥博士在WIPO日內(nèi)瓦總部大樓大廳圓頂?shù)念}詞所說的，"人類的聰明才智是一切成果和發(fā)明成果的源泉。這些成果是人們美好生活的保證。國家的職責就是要保證堅持不懈的保護藝術(shù)和發(fā)明。"
在民法中，對獨立于民事主體的客體保護制度淵遠流長，從羅馬法的客體制度到充分的大陸法系客體制度(注35)，以及英美法系的財產(chǎn)制度(注36)，其保護逐步擴大到知識財產(chǎn)的范圍。法國法學(xué)家將財產(chǎn)分為動產(chǎn)、不動產(chǎn)和知識財產(chǎn)(注37)。在英國法中，知識產(chǎn)權(quán)屬于"訴訟上"的財產(chǎn)。還有一些西方學(xué)者也將其稱為無形財產(chǎn)權(quán)(注38)。我國學(xué)者對知識產(chǎn)權(quán)保護客體則用過智力成果、無體財產(chǎn)、無形財產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)品(注39)和聰明財產(chǎn)等。這些觀點都各有提出的理由和客觀依據(jù)，但又經(jīng)常使人并不滿足。在我國，到底如何概括知識產(chǎn)權(quán)的客體最為得當，也最能反映國際知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展潮流呢？
筆者贊成這樣的觀點，智力成果的概念偏重于客體的精神屬性，而知識產(chǎn)權(quán)則主要為一種財產(chǎn)權(quán)，INTELLECTUAL PROPERTY 我們譯為"知識產(chǎn)權(quán)"，但其含義僅為財產(chǎn)，并不能得出全部知識產(chǎn)權(quán)都具有"人身權(quán)"和"財產(chǎn)權(quán)"的雙重屬性，有學(xué)者曾透徹地過此(注40)。
無體財產(chǎn)、無形財產(chǎn)的表述，夸大了知識產(chǎn)權(quán)的"無形性"，主張無形性是知識產(chǎn)權(quán)第一和最重要的特點，且該特點把它們同一切有形財產(chǎn)及人們就有形財產(chǎn)享有的權(quán)利區(qū)分開來(注41)。但是權(quán)利作為主體憑借法律實現(xiàn)某種利益所可實施行為的界限與范圍，概為無外在實體之主觀擬制。在此意義上，從羅馬法學(xué)家的近代民法學(xué)家將具有一定財產(chǎn)的權(quán)利視為無體物。將知識產(chǎn)權(quán)的客體與知識產(chǎn)權(quán)的本體都概括為無體物，顯然易造成法律概念上的混亂(注42)。民法上的無體物已有約定俗成的說法，是為法律所擬制的權(quán)利(注43)。這也就是說，無體財產(chǎn)除知識產(chǎn)權(quán)外還有先于知識產(chǎn)權(quán)而回結(jié)到"無體"之中的其他民事權(quán)利，如物權(quán)設(shè)定或債權(quán)轉(zhuǎn)讓的標的。
知識產(chǎn)權(quán)固然是國際公認的知識財產(chǎn)的概念，但將權(quán)利自身又作為自身權(quán)利的保護對象，就象毫無意義的同意反復(fù)不可采取，不利于正確地把握知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體。
知識產(chǎn)品概念的提出確實是令人興奮的另辟蹊境，它表現(xiàn)了客體的非物質(zhì)性，也突出了其為人類創(chuàng)造的兼具商品和財產(chǎn)特點產(chǎn)物的屬性。但是知識產(chǎn)品與知識財產(chǎn)兩個概念相較，知識產(chǎn)權(quán)的范圍和擁有其的主體范圍更廣泛，就象用英文INTELLECTUAL PROPERTY 來描述，比用 INTELLECTUAL PRODUCTS 更為普遍、更易為人們所接受一樣。此外知識產(chǎn)品的表述還易使人們對其與知識產(chǎn)權(quán)物質(zhì)載體相混淆。
考慮到知識產(chǎn)權(quán)中保護的精神權(quán)益內(nèi)容，其與知識財產(chǎn)相關(guān)的精神權(quán)益也應(yīng)當作為知識產(chǎn)權(quán)的客體。然而，涉及民事主體的精神權(quán)益不都與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)，因此，只有與知識財產(chǎn)相關(guān)的精神權(quán)益才能作為知識產(chǎn)權(quán)的保護對象。所以，筆者以為將知識產(chǎn)權(quán)保護的客體概括為知識財產(chǎn)和其相關(guān)的精神權(quán)益最為適當。
當今世界的發(fā)達國家，無一不是在人類智力創(chuàng)造和知識財產(chǎn)聚集地、地發(fā)展階段不斷充盈、擴展知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍，從而使人類創(chuàng)造的知識財產(chǎn)和相關(guān)精神財富或權(quán)益得以保護。知識產(chǎn)權(quán)此種屬性經(jīng)一、二百年的發(fā)展通過一系列國際公約、條約的簽訂已經(jīng)成為共叫。但是國際公約并不能取代各國的國內(nèi)立法，更不能代替各國知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法和理論研究。在國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域達成的共叫的基礎(chǔ)上，各國根據(jù)不同具體情況立法與執(zhí)法，以及不斷發(fā)展的理論研究的重任責無旁貸地落在各國政府和知識產(chǎn)權(quán)法律界的肩上。因此，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約和國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法界定的保護范圍，可以得出這樣的結(jié)論，人類智力創(chuàng)造的知識財產(chǎn)及相關(guān)精神權(quán)益是知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體，知識產(chǎn)權(quán)是知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益的法律體現(xiàn)，是國家法律賦予智力創(chuàng)造主體并保障其創(chuàng)造的知識財產(chǎn)和相關(guān)權(quán)益不受侵犯的一種專有民事權(quán)利。它是一種盡對權(quán)或?qū)κ罊?quán)，任何人都有不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。一旦侵害了他人知識產(chǎn)權(quán)，就違反了某一民事主體應(yīng)當承擔的法定義務(wù)，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。
我們從的整體和實質(zhì)方面區(qū)分和界定了知識產(chǎn)權(quán)的客體和知識產(chǎn)權(quán)的概念后，還應(yīng)當以國際條約和國際公約、內(nèi)國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益的范圍和表現(xiàn)形式為標準，既把握權(quán)利的實質(zhì)又把握各類知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域具體情況和表現(xiàn)形式，把握權(quán)利的法定范圍，及不斷處于發(fā)展、變動狀態(tài)的國際條約、內(nèi)國法和知識產(chǎn)權(quán)界約定俗成的知識產(chǎn)權(quán)的范圍。在通常情況下，國際條約、公約是通過國內(nèi)立法在內(nèi)國發(fā)生拘束力的。因此，前述范圍的確定應(yīng)當以本國知識產(chǎn)權(quán)法為標準和依據(jù)。
國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)界對知識產(chǎn)權(quán)所具備的特征有不同的表述。通說將知識產(chǎn)權(quán)的特性概括為無形、專有、地域、時間和可復(fù)制性(注44)。也有的學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)的特征概括為權(quán)利雙重、法定、專有、地域和時間性(注45)。還有學(xué)者概括為保護對象的創(chuàng)造性、客體的支配權(quán)利性、地域性和公共利益限制性(注46)。論述知識產(chǎn)權(quán)的特性，應(yīng)當定義為知識產(chǎn)權(quán)本身的特征，即知識產(chǎn)權(quán)作為一種民事權(quán)利與其他民事權(quán)利相比較而具有的特征。不能將權(quán)利客體的特征與權(quán)利本身的特征相比較，這會產(chǎn)生概念的混淆和邏輯的混亂(注47)。另外也應(yīng)當留意知識產(chǎn)權(quán)中的各類組成部分如著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)、技術(shù)秘密等都各有屬性的區(qū)別，有的特征某一類知識產(chǎn)權(quán)具有或最為突出，而在其他類知識產(chǎn)權(quán)則不具有或不很突出。這也決定對知識產(chǎn)權(quán)整體特征的概括。從上述三種具有代表性的主張，專有、地域和時間性基本上無爭議。法定性，有的學(xué)者稱為依法確認性(注48)。法定性是揭示知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生或取得一般為法律的直接確認，依法確認的形式為先由權(quán)利人向主管機關(guān)申請，然后由主管機關(guān)負責審查(注49)。經(jīng)審查符正當律規(guī)定的條件，即由主管機關(guān)通過核準、授予或者登記等方式，賦予某一項知識財產(chǎn)、智力成果以受國家法律保護的知識產(chǎn)權(quán)(注50)。所以將法定性作為知識產(chǎn)權(quán)的特征，專家們爭議也不是很大。權(quán)利的雙重性在著作權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)得十分突出，且在把握著作權(quán)概念時必須把握著作權(quán)權(quán)利雙重性的特點，否則就不能把握著作權(quán)的實質(zhì)和根本。但在其他眾多的知識產(chǎn)權(quán)家族中，并沒有人身權(quán)利的性質(zhì)，通常表現(xiàn)為單一的權(quán)利屬性(注51)。所以就權(quán)利的雙重性作為知識產(chǎn)權(quán)的整體特征，似有牽強(注52)。作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益具有無形性的特點，但以為無形性是知識產(chǎn)權(quán)本身的特征就引起了邏輯上的混亂，不是所謂該項權(quán)利的無形性，而在于其權(quán)利客體即知識財產(chǎn)的非物質(zhì)性特征(注53)。然而，鑒于知識產(chǎn)權(quán)客體無形確系知識財產(chǎn)有別于其他財產(chǎn)的獨特特點，也可以將其客體的非物質(zhì)性作為知識產(chǎn)權(quán)的特征之一。但是那種特征不能涵概各類知識產(chǎn)權(quán)情形不僅有"權(quán)利雙重性"題目，還有貿(mào)易秘密就不具有時間性、發(fā)現(xiàn)權(quán)不具有獨占性等等。
因此，筆者以為，知識產(chǎn)權(quán)的特征可以概括為其權(quán)利客體的非物質(zhì)性與可復(fù)制性，法定性、獨占性、地域性和時間性。 其中前兩項為知識產(chǎn)權(quán)利客體與其他民事權(quán)利客體的差異而成為知識產(chǎn)權(quán)的特征；后四種為知識產(chǎn)權(quán)本身的特征。
我們在前文已經(jīng)論述過，知識產(chǎn)權(quán)的客體為知識財產(chǎn)和其相關(guān)精神權(quán)益。這一客體與其他民事權(quán)利客體如有形財產(chǎn)相比較，最為明顯的特征是非物質(zhì)性和可復(fù)制性。在人類的生產(chǎn)活動中，既生產(chǎn)出具有外在形體的物質(zhì)產(chǎn)品，又生產(chǎn)出不占有空間沒有外在形體的非物質(zhì)產(chǎn)品。知識財產(chǎn)和其相關(guān)精神權(quán)益就是人類以智力勞動創(chuàng)造出的非物質(zhì)產(chǎn)品，固然知識財產(chǎn)和精神權(quán)益有依存的物質(zhì)載體，但該載體不同于知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益。只有把握知識財產(chǎn)和精神權(quán)益的非物質(zhì)性，才能更好地深刻理解和正確把握知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵和外延，才能更好保護知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)保護客體的可復(fù)制性，是指知識財產(chǎn)和相關(guān)精神權(quán)益雖"無形"但一般可以復(fù)制，假如不可復(fù)制就不能成為知識產(chǎn)權(quán)的客體。作者的思想、作品假如不復(fù)制在有形載體上如紙張、磁帶等，就不成為著作權(quán)保護的對象；假如專利權(quán)保護的技術(shù)方案不能被復(fù)制在專利產(chǎn)品上，并能被不斷地復(fù)制，就不能受到知識產(chǎn)權(quán)的保護。Trips規(guī)定受保護的貿(mào)易秘密應(yīng)當具有可復(fù)制性，否則其就不能在貿(mào)易領(lǐng)域中被利用，就不具有任何市場貿(mào)易價值。知識財產(chǎn)的可復(fù)制性，區(qū)別了其與一般原理等的界限。
知識產(chǎn)權(quán)法定、獨占、地域和時間性的四個本身的特征，其中法定性主要體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生上，知識產(chǎn)權(quán)不但一般的是被國家賦予的一種權(quán)利，而且其主要權(quán)利的產(chǎn)生是具體的經(jīng)過法律程序而被國家法律所認可的。獨占性或稱專有性，是知識產(chǎn)權(quán)存在形式的特征，它總是作為權(quán)利人的一項排他權(quán)利而存在的，假如不具有了權(quán)利人的獨占地位，權(quán)利人也就失往了權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的獨占性，不同于其他民事權(quán)利的排他性，如在有形財產(chǎn)中，法律不限制人們對相同房產(chǎn)享有所有權(quán)，但對一所房產(chǎn)不能同時轉(zhuǎn)讓給多個受讓人。而在知識產(chǎn)權(quán)中，對一項技術(shù)享有的專利權(quán)可以排斥任何使用該項技術(shù)的人，甚至它是另行獨立開發(fā)的此項技術(shù)。各類知識產(chǎn)權(quán)的獨占性并不是都呈現(xiàn)出相同的表現(xiàn)形式。如貿(mào)易秘密的獨占性，并不能排斥他人通過正當手段取得的相同的貿(mào)易秘密。但以此否認貿(mào)易秘密的獨占性，也缺乏說服力。知識產(chǎn)權(quán)的地域性和時間性，是為知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定了時空范圍：地域性總是在一定主權(quán)國家的領(lǐng)域內(nèi)或不同地區(qū)的法域內(nèi)，眾多知識產(chǎn)權(quán)國際條約等的訂立，使地域性有時會變得模糊，但地域性的特征不但是知識產(chǎn)權(quán)最"古老"的特征(注54)，也是其最基礎(chǔ)的特征之一(注55)；時間性主要指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利的有效期，其產(chǎn)生的更深刻的根源是對權(quán)利的一種限制，技術(shù)和知識都要得到廣泛地傳播，才能促進的，過了法定的時間此種財富就回回于社會或君主，符合和知識發(fā)展傳播的和頻率，促進人類聰明勞動的成果不斷產(chǎn)生。
知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生與發(fā)展
知識產(chǎn)權(quán)制度起源于歐洲，專利法最先問世，英國1623年的《壟斷法規(guī)》（ Statute of Monopolies）是近代專利保護制度的出發(fā)點(注56)。繼英國之后，美國于1790年、法國于1791 年、荷蘭于1817年、德國于1877年、日本于1885年先后頒布了本國的專利法。固然1618年的英國首先處理了商標侵權(quán)糾紛，但最早的商標成文法應(yīng)當被以為是法國1809年的《備案商標保***令》(注57)。1875年法國又頒布了確立全面注冊商標護制度的商標權(quán)法。以后，英國于1862年、美國于1870年、德國于1874年先后頒布了注冊商標法。世界上第一部成文的版權(quán)法當推英國于1710年頒布的《保護已印刷成冊之圖書法》(注58)，被稱為《安娜女王法》。法國在18世紀末頒布了《表演權(quán)法》和《作者權(quán)法》，使與出版印刷更為密切相聯(lián)的的專有權(quán)逐步成為對作者專有權(quán)的保護(注59)。以后的大陸法系國家，也都沿用法國作者權(quán)法的概念和思路(注60)。日本在 1875年和1887年先后頒布了兩個《版權(quán)條例》，于1898年頒布過《版權(quán)法》。1899年日本參加了《保護文學(xué)作品伯爾尼公約》，當年在過往版權(quán)立法的基礎(chǔ)上頒布了《著作權(quán)法》(注61)。反不正當競爭的概念來源于 19世紀50年代的法國，而世界上第一部反不正當競爭法一說為1890年美國的《謝爾曼法》(注62)，一說為1896年德國制定的《不正當競爭防止法》(注63)。但美國事最早產(chǎn)生意義上競爭法的國家，其立法包括反壟斷和反不正當競爭兩個方面，除大量判例外，還有《謝爾曼法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《克萊頓法》和《魯賓遜-帕特曼法》(注64)。英國現(xiàn)代競爭立法相對較晚，但以案例法著稱的英國反不正當競爭的規(guī)范可以追溯到15世紀，較全面地反不正當競爭法則完成20世紀的中葉，較有代表性的法律有《限制性貿(mào)易治理法》、《轉(zhuǎn)售價格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德國對《不正當競爭防止法》重新進行了制定，并多次進行了修改。 1957年又頒布了《反對限制競爭法》，使德國的反不正當競爭法體系更加完善，為德國的高速發(fā)展起到重要作用。日本步德國的后塵，又在二戰(zhàn)后受美國的，其反不正當競爭立法主要有1933年的《反不正當競爭防止法》，該法以后經(jīng)過多次修改，1993年曾作了較全面的修改。在此法中具體界定了12種不正當競爭行為，加強了對不正當競爭行為的除法力度，除高額罰款外，還有刑事制裁(注66)。
知識產(chǎn)權(quán)國際公約、條約的制定對各國知識產(chǎn)權(quán)制度的建立和完善起到重要推動作用，同時這些國際公約本身就又是知識產(chǎn)權(quán)制度的重要組成部分，也使知識產(chǎn)權(quán)制度逐步在世界范圍設(shè)立和擴展開來。幾部主要的知識產(chǎn)權(quán)國際公約的訂立及其不斷修改、史代表了國際知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展和。當今世界，對知識產(chǎn)權(quán)國際公約的重視程度幾乎已經(jīng)超過了對知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)國法的重視，假如內(nèi)國法不適合國際公約對知識產(chǎn)權(quán)的最低保護標準，還要不斷修改內(nèi)國法。幾個主要的知識產(chǎn)權(quán)國際公約特別是世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，幾乎把全球的國家和特殊區(qū)動員起來，知識產(chǎn)權(quán)法律制度越來越趨于國際化了。因此，把握知識產(chǎn)權(quán)國際公約就如同把握了知識產(chǎn)權(quán)制度的標準和發(fā)展的趨向。知識產(chǎn)權(quán)制度不能不將幾個主要的相關(guān)國際公約作為研究的重要課題。真正界定知識產(chǎn)權(quán)保護范圍并稱得上完整意義上的知識產(chǎn)權(quán)國際條約的，當屬《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》。它們覆蓋了產(chǎn)權(quán)和版權(quán)等廣范的知識產(chǎn)權(quán)范圍。除此之外，一個世紀以來，在產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域共有15 個國際公約，主要有《保護產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》、《專利合作條約》等。在版權(quán)領(lǐng)域共有10個公約，主要有《保護文學(xué)作品伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》、《保護表演者、錄音制品著作者與廣播組織公約》等。此外還有《發(fā)現(xiàn)的國際登記條約》、《保護奧林匹克會徽條約》和《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》。在知識產(chǎn)權(quán)的國際保護領(lǐng)域，還有一些地區(qū)性公約起著獨特的作用，如《專利申請形式要求歐洲公約》、《歐洲專利權(quán)授予公約》等。在美國等世界發(fā)達國家的推動下，知識產(chǎn)權(quán)國際公約不斷發(fā)展變化，保護范圍越來越廣，保護水平越來越高，保護標準及違反公約的爭端處理機制越來越具體、有效。我國正在加進世界貿(mào)易組織過程中，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips）成為對我國知識產(chǎn)權(quán)立法和執(zhí)法最有力的知識產(chǎn)權(quán)國際條約。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律和執(zhí)法機制以及知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)正是在我國改革開放、不斷融進經(jīng)濟全球化的過程中發(fā)展壯大起來的，是在逐步承諾履行知識產(chǎn)權(quán)國際公約的過程中成熟和完善起來的。甚至回溯到晚清時期的知識產(chǎn)權(quán)制度，也不無國際商貿(mào)和保護"夷人權(quán)利"的烙印。
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