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從一個再審案件淺談民事訴訟證據(jù)新規(guī)定
原審被告（再審申請人）肖某與原審原告（再審被申請人）陳某簽訂一購房協(xié)議，陳某依約付定金10萬元給了肖某，但肖某未依約將該房轉(zhuǎn)讓給陳某，陳某訴至法院，原審判決適用定金罰則，肖某不服，申請再審，并提供其在5月30日與陳某的談話錄音作為證據(jù)證實已退還陳某6.2萬元，從該談話錄音中可以清清楚楚地聽到這樣的：“你是否承認(rèn)我退了6.2萬元給你？”“我承認(rèn)�！备鶕�(jù)錄音的上下文可知該6.2萬元是待證事實無疑。在庭審中，陳某否認(rèn)該錄音的真實性，但同時……談話錄音作為一種視聽資料，其證實效力在1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》和1991年的《民事訴訟法》中也未作出明確規(guī)定。只是在一般意義上講，證據(jù)必須正當(dāng)。最早且最具體的規(guī)定出現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制的談話錄音資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》中，以為未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制的談話錄音資料，不具有正當(dāng)性，不能作為證據(jù)使用，這就排除了未經(jīng)對方同意錄制的音像資料作為證據(jù)使用的可能性。在2002年4月1日《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）施行之前，非法取證的效力，一直是眾說紛紜。《若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵害他人正當(dāng)利益或者違反禁止性規(guī)定的取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。”（1）這一規(guī)定對“非法”的范圍進行了限定，必須是明確地侵犯了他人的某種權(quán)益，或者違反了法律上明令禁止的規(guī)定。至此，學(xué)術(shù)界雖仍有爭議，但分歧不大，普遍以為電視暗訪，私自錄音不一定就是非法證據(jù)。只有侵犯了隱私權(quán)，侵犯了國家秘密、貿(mào)易秘密等才成為非法證據(jù)。
在本案中，談話錄音沒有侵害他人正當(dāng)權(quán)益，也沒有違反法律禁止性規(guī)定，是正當(dāng)證據(jù)，但陳某對其真實性提出異議，說這是“對方捏造的證據(jù)”�！罢l主張，誰舉證”是民事訴訟法的經(jīng)典原則，證實責(zé)任的分擔(dān)著證據(jù)的證實力，從而影響案件的判決結(jié)果。證實責(zé)任的內(nèi)涵主要包括提供證據(jù)的責(zé)任，說服責(zé)任，不利后果的承擔(dān)責(zé)任。（2）《若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證實。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證實當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”陳某否認(rèn)對方證據(jù)，根據(jù)舉證責(zé)任的分配，他有權(quán)舉證證實，即有權(quán)申請鑒定，但他在知道舉證權(quán)利和作偽證的后果之后又不申請鑒定，則應(yīng)承擔(dān)不利后果。這也體現(xiàn)了民事主體地位同等和意思自治原則。
“神明裁判”制度早已輾在的滾滾車輪下，在***和法治日益健全的今天，現(xiàn)行的民事訴訟證據(jù)規(guī)則在世界上主要有：法官自由心證原則（也叫綜合判定證據(jù)原則）、“高度蓋然性占上風(fēng)”證實標(biāo)準(zhǔn)和非法證據(jù)排除規(guī)則。（3）
自由心證制度是指一切證據(jù)的取舍和證實力大小以及案件事實的認(rèn)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性進行自由判定，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認(rèn)定案件事實的一種證據(jù)制度。它是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，是資產(chǎn)階級國家司法制度的組成部分，其核心內(nèi)容是對于各種證據(jù)的真?zhèn)�、證實力大小以及案件事實的如何認(rèn)定，法律并不作規(guī)定，而完全聽?wèi){法官根據(jù)理性和良心的指示自由判定。法官通過對證據(jù)的審查在思想中形成的信念叫做“心證”，“心證”達到無任何公道懷疑的程度則形成“確信”，法官通過自由判定證據(jù)所形成的“內(nèi)心確信”這樣一種理性狀態(tài)就是判決的依據(jù)�！度舾梢�(guī)定》中也有此例，它在第六十四條規(guī)定：“審判職員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證占有無證實力和證實力大小獨立進行判定，并公然判定的理由和結(jié)果�！痹诘谄呤艞l又規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由”。本案陳某也承認(rèn)其與肖某在原審判決執(zhí)行期間有過一次談話，與肖某所述錄音為5月30日吻合，且陳某一方面否認(rèn)錄音的真實性，另一方面在知道自己的舉證權(quán)利和作偽證的后果之后又不敢申請進行錄音鑒定，處于一種矛盾心理。綜合這兩點，根據(jù)邏輯和常理可推定錄音的真實性。
“蓋然性占上風(fēng)”證實標(biāo)準(zhǔn)指的是假如證實責(zé)任的承擔(dān)者所提供的證據(jù)在總體比分量上高出對方當(dāng)事人或更為可信，那么，證實責(zé)任的承擔(dān)者便完成了他的證實責(zé)任。相反，假如證實責(zé)任的承擔(dān)者所提供的證據(jù)在總體比分量上低于當(dāng)事人或較不可信。則要承擔(dān)敗訴的后果�！度舾梢�(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判定一方提供證據(jù)的證實力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證實力，并對證實力較大的證據(jù)予以確認(rèn)�！边@一規(guī)定體現(xiàn)了該標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于證實標(biāo)準(zhǔn)，我國1991年《民事訴訟法》沒有明確規(guī)定，只是在第一百五十三條規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：（一）原判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；（三）原判決認(rèn)定事實錯誤，或者原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤消原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審�！痹撘�(guī)定只是在反面用概括性的“事實不清，證據(jù)不足”詞語，從側(cè)面我們可以看出，其標(biāo)準(zhǔn)是“事實清楚，證據(jù)充分”，這和刑事訴訟法上的證實標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上是一樣的，都是“以事實為標(biāo)準(zhǔn)，以法律為準(zhǔn)繩”。《若干規(guī)定》施行后，在“事實清楚，證據(jù)充分”上補充了國際上通行的“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，兩者相輔相成，共同構(gòu)成了我國的民事訴訟證據(jù)證實標(biāo)準(zhǔn)，是一個很大的進步。
同是《若干規(guī)定》七十三條又規(guī)定：“因證據(jù)的證實力無法判定導(dǎo)致爭議事實難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判�！钡谄邨l又對該條作了補充：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定的其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和老實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)�！边@就涉及到法官的自由裁量權(quán)。法律不是十全十美的，任何法律都有顧及不到的地方，原則的適用便彌補了這個漏洞，給予法官適量的自由裁量權(quán)符合司法體制改革的趨勢。本案根據(jù)舉證責(zé)任分配原則以及自由心證制度判決認(rèn)定談話錄音的效力是公道正當(dāng)?shù)�，值得效仿和推廣。
此外，《若干規(guī)定》還有諸如舉證責(zé)任顛倒的規(guī)定，庭前交換證據(jù)的規(guī)定此類，都是對以前證據(jù)制度乃至整個司法體制的改革�；A(chǔ)決定上層建筑，證據(jù)制度的不是孤立自發(fā)地形成的，它不可避免地建筑于特定國家的文化和意識之上。固然有的學(xué)者對《若干規(guī)定》的出臺提出質(zhì)疑，以為有無窮擴大解釋之嫌，不利于海事訴訟等專業(yè)性強的案件云云，然而“良法”與“惡法”之分在于是否適應(yīng)社會的發(fā)展和需要，不可否認(rèn)，它的出臺符合我國現(xiàn)階段的實際情況，對完善我國加進世貿(mào)組織后的法制環(huán)境有著十分積極的意義。
通過以上，筆者得出幾點熟悉：
一、司法解釋的效力。從法的角度來說，司法解釋并不是法的形式之一（4），但界對司法解釋的效力題目存在兩種觀點，一種是以為司法解釋不具有法的效力，另一種是以為司法解釋具有法的效力。筆者同意后一種觀點。由于司法解釋是最高院對法律法規(guī)的含義、適用等作出的解釋，與立法有本質(zhì)區(qū)別。法律法規(guī)本身就具有某種含義，只不過很多人不理解或者不了解它自身的含義，所以需要作出解釋，解釋并沒有改變法律法規(guī)本來的意思，因此說它具有法的效力也是無可厚非的。
二、證實標(biāo)準(zhǔn)與自由心證的關(guān)系題目。從上面的分析我們了解到，我國民事訴訟證據(jù)的證實標(biāo)準(zhǔn)是由“事實清楚，證據(jù)確鑿”和“高度蓋然性”所共同構(gòu)成的，那么，怎么來確定“事實清楚，證據(jù)確鑿”，又怎么來看這個蓋然性呢？這就需要法官的自由心證了，需要法官“依照法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證占有無證實力和證實力大小獨立進行判定”，從而得出正確的結(jié)論，只有這樣才能確定具體案件的證實標(biāo)準(zhǔn)。
三、自由心證與法官的職業(yè)化的關(guān)系題目。法官進行“自由心證”，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗分析證據(jù)，這就對法官自身素質(zhì)提出了比較高的要求，法官要思辯力強，經(jīng)驗豐富方能有較公道較正確的“心證”，所以法官必須精英化，職業(yè)化，有更高的素質(zhì)，必須強化法官隊伍，使自由心證制度得到更好的實施。
四、訴訟模式的混合化題目。我們國家長期以來都是實行傳統(tǒng)的大陸法系的職權(quán)主義糾問式訴訟模式，近幾年來，我國在訴訟模式上也進行了一些改革，也吸收了一些當(dāng)事人主義的對抗式訴訟模式，這兩種模式各有所長，兩者融合有利于取長補短，對實體的發(fā)展也大有裨益。
[資料]：
（1）
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