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法治是什么：淵源、規(guī)誡與價值
提要：本文通過梳理法治的淵源、規(guī)誡和價值，把法治依次解釋為一項(xiàng)成就、一種法制品德、一種道德價值和一種實(shí)踐。作者首先了經(jīng)典法治概念的形成過程和構(gòu)成要素，以為既不宜把法治理解為世俗化運(yùn)動的結(jié)果，也不能簡單地看做近代革命的產(chǎn)物。接著，作者展示了富勒、萊茲和菲尼斯把法治作為制度品德的邏輯理由和論證過程，并論述了作為法治的普在要素的十大規(guī)誡。進(jìn)而，作者對法治的工具價值和道德價值做了謹(jǐn)慎的區(qū)分，在揭露工具主義謬誤的同時又肯定了法治的工具品性，并通過評述哈耶克、德沃金和羅爾斯等人的學(xué)說，揭示出法治對維護(hù)人的尊嚴(yán)和自由的意義。最后，作者指出法治的內(nèi)在矛盾，夸大把法治理解為社會實(shí)踐概念的重要性，并勾畫出法治語境的特殊性和法治思考的進(jìn)程。?法治是史上的一個經(jīng)典概念，也是當(dāng)代中國重新煥發(fā)的一個法律理想。作為經(jīng)典概念，法治蘊(yùn)涵雋永，然幽昧經(jīng)年，即便在標(biāo)榜法治傳統(tǒng)的西方亦不曾有過一個公認(rèn)的定義。作為法律理想，法治為制度注進(jìn)鍛骨強(qiáng)魄的理性，為學(xué)術(shù)提供激濁揚(yáng)清的活力，然又因承載過多的意愿和社會情感而臃雜不純，以致時常被誤解。因此，當(dāng)我們高揚(yáng)法治旗幟的時候，不妨平心靜氣地問一問：法治究竟是什么？這樣，或許有助于正確把握當(dāng)前我國朝向法治的各種努力的歷史與邏輯定位以及所處語境的特殊性，從而使我們的法治和實(shí)踐皆有一個良好的起步。
一、法治的歷史淵源
法治首先是一個歷史概念，或者說，法治應(yīng)該首先被看做人類的一項(xiàng)歷史成就。這種黑格爾式的視角有助于我們理解法治概念的背景和基礎(chǔ)1.追尋法治的源頭，應(yīng)該從亞里士多德說起。在《政治學(xué)》里，亞里士多德說：“若要求由法律來統(tǒng)治，即是說要求由神癨和理智來統(tǒng)治；若要求由一個個人來統(tǒng)治，便無異于引狼進(jìn)室。由于人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓強(qiáng)烈的情感引進(jìn)歧途。惟法律擁有理智而免除情欲”2.亞里士多德的這段話包含三個推論：第一，良好的統(tǒng)治當(dāng)免除情欲，即免除任意和不確定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不確定；第三，惟法律的統(tǒng)治即法治可免除任意和不確定。顯然，此言既表述了訴諸法治的邏輯理由，亦透現(xiàn)出法治在宇宙秩序論、人性論等方面的基礎(chǔ)。不過，它并沒有說明究竟什么是法治，換言之，它沒有說明法治究竟何以能夠免除任意和不確定。亞里士多德又說：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”3
可以說，這段話已然從邏輯上粗略地勾畫出法治的形式要件，但是，它沒有、也不可能說明究竟何謂“普遍的服從”、何謂“制定得良好”。這要由生活于具體的社會場合和文化背景下的人們通過他們的信念、制度和活動來賦予涵義。法治內(nèi)涵的形成在西方經(jīng)歷了漫長的過程。在這個過程里，羅馬人和諾曼人的法律傳統(tǒng)和自由主義的思想傳統(tǒng)起到?jīng)Q定性的作用。
作為一項(xiàng)歷史成就，西方的法治概念是以羅馬法和諾曼法的歷史文本為基礎(chǔ)的。這些文本迄今仍然為很多關(guān)于法治含義和功能的討論所倚重。與其他的法律傳統(tǒng)形成鮮明對照并饒有趣味的是，羅馬人和諾曼人乃是從那些重視操縱而非耽于理想的法律實(shí)踐者的視角和需要出發(fā)而走近法治的4.正如查士丁尼《國法大全》所展示的那樣，羅馬法律制度歷經(jīng)五個世紀(jì)而成為程序和實(shí)體規(guī)則的一種混合表述，它體現(xiàn)了對這樣一種信念的強(qiáng)烈承諾：由法律而不是由跋扈的權(quán)力來提供私人糾紛解決方案的語境5.《國法大全》最重要的部分《學(xué)說匯纂》的第一部開篇說：“萬民……皆受法律和習(xí)慣的統(tǒng)治�！�6
這確認(rèn)了一個重要的政治理念：政治社會應(yīng)該是一個法律社會。更重要的是，這些文本顯示出羅馬的實(shí)踐家和法學(xué)家創(chuàng)造了一種具體而復(fù)雜的關(guān)于正當(dāng)性的語言，這種語言和那些從特定的案件里衍生出來的規(guī)則一起貫串于范圍廣泛的法律原理和法律概念7.同樣，諾曼人的法律制度也表現(xiàn)出對法治原則的喜好。例如，作為英格蘭普通法的第一部系統(tǒng)著作，1187年格蘭維爾（Glanvill）的《論英格蘭王國的法律與習(xí)慣》了亨利二世在法律技術(shù)和法律規(guī)則方面的變革，增強(qiáng)了王室法律的確定性和權(quán)威性，被以為是法律的一次革命。尤其是他在以令狀形式界定王室的司法管轄權(quán)的同時限制了這種管轄權(quán)，使“令狀統(tǒng)治”富有法治的意味8.70年后布萊克頓（HenrydeBracton）的《論英格蘭的法律與習(xí)慣》則是為了確保普通法為13世紀(jì)的英國法官同一適用而寫作的。在這本書里，布萊克頓把他自己的使命解釋為通過評論和編輯“英格蘭王國天天發(fā)生且匆匆而過的案件”，為當(dāng)時的執(zhí)業(yè)法官提供一本權(quán)威的教本9.他在書中提出，國王有義務(wù)服從法律，由于國王處在上帝和法律之下。不是國王創(chuàng)制法律而是法律造就國王。格蘭維爾和布萊克頓的文本固然不像羅馬人的著述那樣廣博，但它們同樣顯示出，英國的實(shí)踐者和法官也創(chuàng)造了一種豐富的、貫串于法律原理和出自訟爭的特定規(guī)則的關(guān)于正當(dāng)性的語言。
羅馬人和諾曼人豐富的法律語言和輝煌的司法成就不僅鑄進(jìn)中世紀(jì)歐洲教會法和世俗法的恢宏體系，而且被用來繼續(xù)鑄造關(guān)于法治的理想、原則和規(guī)則。這一過程在當(dāng)時既得到復(fù)合多元的政治結(jié)構(gòu)、法律淵源和司法管轄權(quán)的支持，也得到盛行的宗教意識形態(tài)的支持。由于根據(jù)神學(xué)信條，世界本身是由規(guī)則支配的，仁慈的上帝掌管著一個依照法律來統(tǒng)治的世界，賞罰分明。所以，人們之間的關(guān)系，包括宗教世界與世俗世界的關(guān)系，都要由基于法律的正義和基于正義的法律來界定。
首先，教會和國家之間的權(quán)力關(guān)系尤其是司法管轄權(quán)關(guān)系的構(gòu)造和維系必須而且只能訴諸法律的權(quán)威。按照當(dāng)時的政治法律實(shí)踐，倘若教會應(yīng)該享有一些不可侵犯的權(quán)利，那么世俗的國家就必須把這些權(quán)利作為對自己的最高權(quán)力的一種正當(dāng)?shù)南拗苼斫邮�。同樣，國家的一些�?quán)利也構(gòu)成對教會最高權(quán)力的一種正當(dāng)限制。因此，教俗兩種權(quán)力只有通過對法治的共同承認(rèn)，即承認(rèn)法律高于它們，兩者才能夠和平共處。
其次，在教會體系內(nèi)部，12、13世紀(jì)的教會法學(xué)家曾描述了對教皇權(quán)力的所謂“憲法性限制”，例如，教皇不得從事與整個教會的“地位”相悖的行為，不得頒布旨在損害教會的特性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚權(quán)力主義的教皇之一英諾森四世（1243-1254）也承認(rèn)，假如教皇的命令包含著有損教會的不公正的內(nèi)容，便可以不服從教皇。盡管對教皇權(quán)力的憲法性限制由于缺乏一種可以向教皇挑戰(zhàn)的有效的法庭而被削弱，但是，即便在教皇權(quán)力至高無上之時，這種限制權(quán)力的理論仍然擁有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和廣泛的支持，并因此推動地方自治的發(fā)展。史家寫道：“教會是一個Rechtsstaat[法治國]，一個以法律為基礎(chǔ)的國度。與此同時，對教會權(quán)威的限制，尤其來自世俗政治體的限制和教會內(nèi)部特別是教會政府的特定機(jī)構(gòu)對教皇權(quán)威的限制，培育出了某種超出法治國意義的依法治理（rule
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